Автор: Василий

Большой долг — проблема кредитора, маленький долг — проблема должника.

• Вы дали в долг, но заемщик не спешит с возвратом?
• Вы хотите оформить обязательства, но не знаете как?
• У вас есть расписка, и Вам надо с чего-то начать?

ПРОПИСНЫЕ ИСТИНЫ О ДОЛГАХ И ВЗЫСКАНИИ ЗДЕСЬ

Так случилось, что Вы имели неосторожность дать в долг деньги знакомому, другу/подруге, коллеге по работе/бизнесу.

И, как это принято в последнее время, долг Вам почему-то решили не отдавать. Хорошо, если у Вас имеется расписка. Правда, иногда люди на практике узнают, что не каждая расписка помогает вернуть долг, но об этом позже.

Самое главное, Вы должны знать — это то, что вы ничего не получите, если у Вашего должника нет ликвидного имущества, которое он боится потерять, и если Ваш должник достаточно стрессоустойчив, чтобы выдержать пару-тройку жёстких переговоров и/или объяснения в полиции. То есть абсолютно ничего. Что бы Вы ни делали.

А будете грубить — получите обвинение в вымогательстве. Дело в том, что произнесенное требование о передаче денег, подкреплённое угрозой убийства или причинения вреда здоровью — уже преступление. А дальше есть варианты: самоуправство, причинение вреда здоровью разной степени тяжести, похищение человека…

90-е прошли, кроме того, везде понатыканы камеры и диктофоны, и злостные должники научились этим пользоваться, моментально переодеваясь из негодяя, обманувшего Вас, в потерпевшего. Поэтому действуем только по закону.

Так какие же у нас есть механизмы взыскания долга? Они описаны здесь

Но проще позвонить и узнать больше, потому что кроме указанного на сайте, у Вас должны быть рычаги воздействия на должника, о которых Вы можете и не догадываться.

Кстати, чтобы расписка работала, лучше, чтобы должник писал её лично своей рукой при Вас, так Вы исключите подлог с обвинением Вас в мошенничестве, а длинный тескт, написанный должником собственноручно, поможет избежать неприятности с экспертизой, когда гражданин заявляет о подделки его подписи, а эксперт выносит заключение НПВ — не представляется возможным установить подлинность подписи всвязи с простотой исполнения подписи и ограниченностью исходных данных.

К расписке обязательно приложите ксерокопию паспорта, подписанную должником, в расписке укажите адрес места жительства, а если должник зарегистрирован в другом городе — адрес проживания в Вашем городе. А ещё лучше сразу же определить подсудность ближайшего к вам суда, чтобы не судиться в другом конце страны.

Сумму в расписке укажите в рублях — это исключит вопросы с валютным регулированием.

Обязательно укажите срок возврата.

А вот цели получения займа лучше не указывать, особенно, если заям берет руководитель юридического лица на нужды этой компании, и вообще, лучше не кпоминать компанию. При этом поручительство компании по такой расписке, наоборот, повышает шансы на возврат долга.

Ну а в идеале, долг должен сопровождаться обеспечением обязательства, среди которых я рекомендую выбрать залог имущества или поручительство финансово устойчивых лиц.

Если остались вопросы — обращайтесь.

Старший юрист ЮКТ-Групп Виталий Никуленко

1. Ожидаемое положение в использовании зарубежных счетов в 2017 г.

Имея в виду, что представление отчетов о движении денежных средств на зарубежных счетах в 2016г. провалилось также, как и амнистия капиталов, следует полагать, что в 2017г. данный вопрос не останется без особого внимания со стороны контролирующих и правоохранительных органов.

При этом, наиболее вероятным представляется вариант, что: 

• публично обсуждавшийся в 2016г. законопроект о внесении поправок в Закон о валютном регулировании, в 2017г. станет, наконец, законом;
• соответствующие изменения будут внесены также и в налоговое, и административное законодательство;
• выйдет, как всегда, ряд разъяснительных писем Минфина и ФНС России. 

В результате чего, среди прочего, сроки представления отчетов о движении денежных средств по зарубежным счетам будут изменены.

А печальный результат работы в этом вопросе в 2016г. будет спущен на тормозах с тем, чтобы наверстать упущенное в 2017г.

В части традиционных вопросов, касающихся выгодности и безопасности использования зарубежных счетов, является очевидным, что налоговые и валютные резиденты РФ, по возможности, учитывают сложившуюся ситуацию и действуют соответственно новым обстоятельствам.

При этом, вопрос об ограничениях в использовании зарубежных счетов на серьезном уровне даже не возникает.

Другое дело — формы и методы работы.

Приоритеты в обязанностях и задачах

В данном случае имеется в виду приоритетность в обязанностях и задачах налоговых и валютных резидентов в отношении тех законоположений, которые были введены в действие в 2015-2016 годах.

В том числе: 

1. норм антиофшорного законодательства,
2. изменений, внесенных в валютное законодательство,
3. ужесточения требований со стороны уполномоченных банков,
4. дополнений, внесенных в Закон о легализации и отмывании. 

В отношении норм антиофшорного законодательства

Может быть, самым главным, на что следует обратить внимание налогоплательщикам и держателям зарубежных счетов в 2017г. — это все связанное с Законом о КИК.

Именно в этом году, помимо прочих обязанностей участников иностранных организаций, от контролирующих лиц КИК требуется первое представление в налоговые органы Уведомлений о КИК и налоговых деклараций с указанием доходов, полученных в виде распределенной прибыли по итогам налогового периода 2015г.

А также потребуется серьезнейшая подготовка к декларированию в 2018г контролирующими лицами КИК нераспределенной прибыли КИК, которая: 

• получена организацией в налоговом периоде 2015г.,
• но осталась нераспределенной на счетах КИК до конца 2016г.,
• и превратилась, таким образом, в доход контролирующего лица за 2017г., что будет происходить в России впервые. 

При этом, следует иметь в виду, что главное время для подготовки к декларированию распределенной и нераспределенной прибыли для большинства лиц в 2016г. оказалось упущенным в связи с тем, что налоговая отчетность иностранных организаций по налоговому периоду 2015г. уже подана в 2016г. по месту регистрации компаний (если это не оффшоры).

А бухгалтеры указанных компаний в подавляющем большинстве, естественно, не могут знать специфику российского антиофшорного законодательства без специальных инструктажей со стороны фактических владельцев компаний.

Также следует иметь в виду, что уплата НДФЛ в 2017 г. в части доходов, полученных физическими лицами от источников за пределами РФ (статьи 208 НК РФ) будет производиться с учетом доходов, полученных ими также и от участия в иностранных организациях в 2017 г. в соответствии с положениями антиофшорного законодательства.

Выглядеть это будет следующим образом: 

• Для контролирующих лиц КИК: 

— с дохода, к которому в размере, пропорциональном доле их участия, приравнена прибыль КИК в налоговом периоде 2015 года, в том случае, если ее размер составит более 50,0 млн. руб.

— с дивидендов, которые они получат в результате распределения прибыли КИК в том случае, если ее размер составит менее 50,0 млн. руб. 

• Для прочих участников иностранных организаций (с любыми долями участия и не только КИК): 

— с дивидендов, которые они получат в результате распределения любой прибыли иностранной организации.

Всего указанного в настоящее время могут не знать в достаточной мере не только иностранные бухгалтеры, но и российские, так как: 

• Закон КИК вышел в 2014 г.,
• введен в действие с 01.01.2015 г.,
• изменения и дополнения вносились до конца 2016 г.,
• но первая отчетность по КИК (Уведомления и налоговые декларации) за налоговый период 2015г. должна представляться только в 2017 г. 

То есть, — практический опыт у всех без исключения пока равен нулю.

А между тем, отчетность по иностранным компаниям за тот же налоговый период по месту их регистрации уже сдана в 2016г.

И, таким образом, несогласованные вовремя действия уже могут привести к самым нежелательным последствиям.

Но что, без сомнения, является своевременным (и безотлагательным) — это: 

• Безналоговая ликвидация иностранных компаний до 01 января 2018 г. 

В данном вопросе владельцы таких компаний пока еще не полностью упустили время. А именно — Закон № 32-ФЗ продлил до 01 января 2018 г. действие установленной ранее льготы, согласно которой при ликвидации иностранной компании доходы в виде стоимости полученного имущества или имущественных прав, налогом не облагаются, если ликвидация завершена до 01.01 2017г. Однако безналоговая ликвидация может быть закончена и позднее, но при условии, если соответствующее решение было принято до 01.01.2017 г. 

• Все связанное с налоговым периодом 2016 г. Можно не сомневаться, что если по налоговому периоду 2015 года в 2016-2017 г.г. что-то удалось (удастся) безнаказанно упустить, то с налоговым периодом 2016 года неизбежно придется работать уже на совсем ином качественном уровне. 

В отношении изменений, внесенных в валютное законодательство, ужесточения требований со стороны уполномоченных банков

В данной теме в 2017 г. особый интерес представляет все, связанное с перечнем незаконных валютных операций и незаконным выводом денежных средств в том ракурсе, как это сформулировано в Законе о валютном регулировании.

В том числе — по договорам займа с невозвратом, разработки паспортов сделки с учетом установленных порогов стоимости сделки, выполнения сроков обязательств по сделкам в интересах своевременной репатриации валютной выручки, а также наличным оборотом денежных средств.

Кроме того, следует иметь в виду, что обсуждаемый в 2016г. и в настоящее время законопроект о внесении поправок в Закон о валютном регулировании, в первом полугодии будет, с высокой вероятностью, принят, подписан и введен в действие.

В этой связи вопросы налогового и валютного резидентства станут еще более актуальны и, без сомнения, заставят корректировать организацию бизнеса и владения зарубежными активами.

(подробнее — см. в статье «Налоговые и валютные резиденты — кто они, их обязанности и кому из них лучше»).

Ужесточение требований со стороны ополномоченных банков

Что касается уполномоченных банков, то реальность такова, — банковской тайны в России больше не существует, а сами банки, вынужденные руководствоваться не объективно сбалансированными коммерческими интересами, а, преимущественно, требованиями Закона о легализации и отмывании, стали основным инструментом властного произвола (подробнее — см. в статье «Банковская тайна как пережиток прошлого»).

А три кита, на которых много лет держалось все «уклонение»:

— оффшоры и номиналы,

— мнимые и притворные договоры,

— фирмы-однодневки,

становятся, вроде бы, уходящими в прошлое историческими персонажами.

Такое утверждение становится все более уместным и в отношении зарубежных банков.

Однако, на самом деле, — это не совсем так и можно не сомневаться, что уклонение в обозримом будущем своей востребованности не утратит, но будет становиться все более закрытым полем деятельности.

И упомянутые киты также никуда не денутся, неизменно оставаясь при этом объектом справедливой критики.

В отношении дополнений, внесенных в Закон о легализации и отмывании

В данном случае имеется в виду необходимость введения режима повышенного внимания со стороны бенефициарных владельцев компаний к новому требованию Закона о легализации и отмывании (статья 6.1) в соответствии с которым:

— они сами стали обязаны представлять о себе информацию в свои компании,

— а их компании стали обязаны представлять ее далее, куда следует, по запросу уполномоченного органа, налоговых органов или иного федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством РФ.

Причем, передача такой информации о персональных данных в соответствии с положениями указанной стать 6.1. не является нарушением законодательства РФ.

В принципе, это нововведение меняет все привычные представления о структурных построениях в организации бизнеса и владении личным имуществом, открывая при этом огромные возможности для властного произвола.

Однако и в данном вопросе в распоряжении специалистов имеется достаточно обширный мировой опыт.

2. Антиофшорный календарь представления документов в 2017 г.

№ п/п	Наименование документов	Место представления	Срок	Примечания
1	Уведомление об участии в иностранных организациях	ФНС РФ	не позднее3-х месяцев с даты возникновения (изменения) доли участия.
2	Уведомление об учреждении ИСБОЮЛ	ФНС РФ	не позднее 3-х месяцев с даты наступления события
3	Уведомление о КИК от организаций и физических лиц	ФНС РФ	20.03.2017г.	представляется впервые
4	Налоговая декларация контролирующих лиц (организаций): -по налогу на прибыль (ежеквартально)	ФНС РФ	28.01.2017г. 28.04.2017г. 28.07.2017г. 28.10.2017г. (уточнить)	год, квартал, полугодие, 9 месяцев представляется впервые
5	Налоговая декларация контролирующих лиц (физических лиц): — по НДФЛ	ФНС РФ	30.04.2017г.	представляется впервые
6	Уведомление об открытии (закрытии, изменении реквизитов) зарубежного счета	ФНС РФ	в течение 30-ти дней после наступления события
7	Отчет о движении денежных средств на зарубежных счетах от организаций (ежеквартально)	ФМС РФ	28.01.2017г. 28.04.2017г. 28.07.2017г. 28.10.2017г.	год, квартал, полугодие, 9 месяцев, год
8	Отчет о движении денежных средств на зарубежных счетах от физических лиц	ФНС РФ	01.06.2017г.
9	Информация о бенефициарах	Уполномоченные банки	по запросу уполномоченного банка	представляется впервые
10	Уведомление об ином гражданстве или другом праве постоянного проживания.	ФМС РФ	в течение 60 дней после наступления события	В случае отсутствия -в течение 30 дней после приезда
11	Сведения об участниках иностранных организаций (для ИСБОЮЛ — учредителях) в соответствии со ст.3.2. НК РФ	ФНС РФ	уточнить	Только для имеющих налоооблагаемое имущество на территории РФ

3. Общие тенденции ближайшего будущего

Тенденции на бытовом уровне

Под ближайшим будущим в данном случае имеются в виду 2017-2018годы. На бытовом уровне возникают следующие мнения: 

• переводить денежные средства в Россию, так как дома им, якобы, будет лучше;
• переводить часть средств в другие виды активов — недвижимость, золото, коллекционные вещи;
• другие аналогичные мнения, которые являются правом каждого недостаточно осведомленного лица. 

Однако мнение Консалтинговой группы ЮКТ является иным, а именно — иностранные счета законны, выгодны и безопасны.

Тем более что без них полноценно работать все равно невозможно.

А наломать дров можно в любом деле.

Поэтому вопросы эффективного и безопасного использования зарубежных счетов следует рассматривать под различными углами зрения и на основе тех возможностей, которые предоставляет российское законодательство, международное законодательство и соответствующие международные договоры и соглашения.

В этой связи следует рассматривать (отдельно, но в обязательной взаимоувязке): 

• тенденции развития российского и международного законодательства;
• тенденции в использовании зарубежных счетов. 

Тенденции в развитии законодательства

Они очевидны:

Российского — в направлении дальнейшего ужесточения требований для основной массы налогоплательщиков с предоставлением практически неограниченной свободы для определенных лиц.

Самым наглядным примером такой тенденции является продолжающееся создание внутренних оффшоров в виде «свободных экономических зон».

Но оставлять денежные средства в указанных зонах является опасным даже для определенных лиц, поэтому на фоне повальной (казалось бы) деофшоризации все равно никак не обойтись без использования зарубежных юрисдикций.

В этом ответвлении указанной деофшоризации следует найти свое место.

Международного — в направлении обеспечения собственных государственных интересов (таковые там присутствуют) в собираемости налогов.

Однако, — с некоторыми вынужденными уступками мировым тенденциям.

Тенденции в использовании зарубежных счетов

Тенденции смещения интересов и поведения российских пользователей зарубежных счетов также приобретают свои контуры и признаки, в том числе: 

• В первую очередь — рассредоточение активов на корпоративных счетах в нескольких юрисдикциях. Ни одна страна, ни один банк, ни одна компания и ни один актив порознь не могут гарантировать безопасность.
• На индивидуальных зарубежных счета удерживаются, преимущественно, лишь небольшие суммы (до 100,0 тыс. дол.) на текущие расходы.
• Происходит усиление интереса к законодательству США, которые не обмениваются информацией ни с кем, несмотря на то, что их FATCA обязывает весь мир уведомлять об американских вкладчиках.
• Также происходит усиление интереса к Азии, которая является растущим экономическим центром.
• Появился интерес к возможностям, которые косвенно предоставляет российское антиофшорное законодательство, в том числе (выводы делать самостоятельно):
  • налоговые резиденты РФ обязаны декларировать свое участие в иностранных компаниях, только если доля такого участия составляет более 10%;
  • если доля участия более 25% — то налогообложение возникает только, если прибыль КИК составляет более 10,0 млн.руб., что особенно привлекательно в сравнении с требованиями, касающимися индивидуальных счетов, на которых любые суммы доходов подлежат налогообложению
  • если компания активная или действует в странах с высокой налоговой ставкой (не ниже 75% от средневзвешенной в России), то отчётность необходима, прибыль налогом не облагается, отчитываться о движении средств на счете не требуется. 

Выбор вариантов использования указанных и других возможностей антиофшорного законодательства зависит от уровня законопослушности налогоплательщиков и профессионализма лиц, обеспечивающих законное использование таких возможностей.

Полезные советы 

• Распространенное мнение о целесообразности смены резиденства и, тем более, — отказа от гражданства — является весьма спорным и требует сугубо индивидуального подхода.
• Пассивная позиция (что будет дальше) — не рекомендуется.
• Даже если источник средств является полностью законным, а налоги уплачены полностью — не должно расслаблять. Вас могут попытаться убедить в обратном в принудительном порядке.
• Если станет известно, где находятся активы, то не исключается вариант, что найдутся желающие их заполучить в государственное или личное пользование (что иногда — одно и тоже). 

Все указанное является далеко не полным ответом на вопрос — что делать в 2017 году и ближайшее время с зарубежными счетами.

А также — в целом со своим бизнесом или активами за рубежом.

Поэтому Консалтинговая группа ЮКТ с удовольствием дополнительно и в достаточной мере прокомментирует любые появившиеся вопросы заинтересованных лиц на тему оптимизации налогообложения, международного налогового планирования и антиофшорного законодательства в рамках любого права — гражданского, налогового, валютного и уголовного.

1.1. Выполнение требований антиофшорного законодательства в представлении уведомлений и отчетности

В официальных источниках по данным вопросам никакой информации не имеется, а из неофициальных, но заслуживающих доверия, источников следует — выполнение оказалось ничтожным практически по всем требованиям антиофшорного законодательства.

Для большинства заинтересованных лиц это не оказалось неожиданным, так как предприниматели и другие лица, имеющие те или иные активы за рубежом, заняли выжидательную позицию с целью увидеть, — насколько активную позицию займет ФНС РФ в истребовании того, что установлено новыми законоположениями, в том случае, если налогоплательщики не будут этого делать.

Напомним, что именно требовалось представлять в органы ФНС и ФМС России с краткими комментариями.

В соответствии с действующими нормами налогового, валютного и миграционного законодательств, граждане РФ, которые проживают и (или) владеют чем-либо за рубежом, обязаны представлять:

Уведомление об ином гражданстве или другом праве на постоянное проживание за пределами РФ.

Данное требование установлено Федеральным законом от 04 июня 2014г. № 142-ФЗ и вступило в силу с 04 августа 2014г.

Подается в территориальный орган ФМС России в течение 60 ней после наступления события или, в случае отсутствия уведомителя, — в течение 30 дней со дня въезда в Россию. Несмотря на:

— достаточно серьезную ответственность за непредставление данных Уведомлений (вплоть до уголовной) и высокую вероятность обнаружения допущенных нарушений требований Закона о гражданстве;

— перенос сроков представления Уведомлений для определенной категории

законообязанных лиц в зависимости от визовых/безвизовых взаимоотношений РФ с теми или иными иностранными государствами (Фед. Закон от 31.12.2014г. № 507), Уведомления представлялись как до, так и после 01 января 2016г. в столь ничтожном объеме, что какие-либо данные в официальных источниках просто не показываются, как это обычно бывает в таких случаях.

Уведомление об открытии счёта физлица в зарубежном банке.

Представляется в территориальные органы ФНС России в течение 30 дней после открытия, закрытия или изменении реквизитов по каждому счету отдельно.

Фактически данное требование выполняется юридическими и физическими лицами только в отношении счетов, которые так или иначе явно засвечены в банковских операциях.

Обо всех прочих счетах, особенно физических лиц, — никому в голову и по сей день не приходит уведомлять налоговый орган.

Очевидным является, что такое положение будет сохраняться до тех пор, пока реально не заработают:

— антиофшорное законодательство,

— автоматический обмен информацией.

Первых заметных признаков как того, так и другого можно ожидать более в 2019 г., чем в 2018 г.

А в 2017 г. будут проводиться лишь показательные выборочные порки, материал для которых у контрольных и правоохранительных органов, при желании, всегда найдется.

Отчет о движении денежных средств по зарубежным счетам юридических и физических лиц.

До недавнего времени данная обязанность существовала лишь для юридических лиц и ИП.

В отношении же физических лиц существовала обязанность только уведомлять.

Новая для физических лиц обязанность о представлении указанных отчетов установлена с 01 января 2015г. Федеральным Законом от 21.07.2014г. № 218-ФЗ.

Срок представления — 1 июня года, следующего за отчетным.

Таким образом, первый отчет должен был быть подан за период с 01 января по 31 декабря 2015г. до 01 июня 2016 года.

Отчет за следующий период — с 01 января по 31 декабря 2016г. — должен быть подан до 01 июня 2017 г.

При закрытии счета до окончания отчетного периода, соответствующему календарному году, отчет представляется не позднее, чем через месяц после его закрытия вместе с соответствующим уведомлением.

Исключением являются счета, закрытые в 2015г. В этом случае отчеты должны были быть поданы до 01 июня 2016г.

Каковы итоги выполнения указанных требований?

— даже по счетам, которые засвечены представлением Уведомлений, отчеты представляются далеко не всегда. В этих случаях следует понимать, что наступление соответствующей ответственности в вид штрафов неизбежно;

— по зарубежным счетам, о которых налоговые органы не уведомлялись, но которые засвечены банковскими проводками — наступление ответственности за непредставление отчетов является очень вероятным и, в первую очередь, — в показательных целях.

Но в этом случае законообязанным лицам следует беспокоиться не о вполне умеренных штрафах за непредставление отчетов, а за незаконные валютные операции (если таковые имеются), по которым штрафы более, чем неумеренны;

— по иным зарубежным счетам, разумеется, никаких отчетов ни в 2015 г., ни в 2016 г. представлено не было, но вероятность наступления ответственности за эти нарушения станет существенной только после реального введения в действие автоматического обмена информацией.

То есть — все же не 2018 г., а 2019 г. (если — реально).

(подробнее — см. в статьях «Зарубежные счета — не только уведомлять, но и отчитываться» и «За кулисами Автоматического обмена информацией»).

Видимо учитывая фактическую ситуацию с выполнением данного требования налогового законодательства, в 2016 г., Минфином России был вынесен для публичного обсуждения Законопроект, в соответствии с которым предлагается установить срок первого представления налоговым органам отчетов о движении средств по зарубежным счетам 01 января 2018 г. (см. ниже).

Разумно.

Уведомление об участии в иностранной организации.

Уведомления об участии в иностранной организации представляются всеми участниками ИО с долей участия более 10% (в том числе — контролирующими лицами), а также всеми участниками (учредителями, основателями) ИСБОЮЛ в срок не позднее 3-х месяцев с даты возникновения (изменения) доли участия.

Первые Уведомления должны были представляться, начиная с 15.06.2015 г. (перенесено с 01 апреля 2015 г.), но какого-либо результата, достойного упоминания, ни в 2015 г., ни в 2016 г. не имеется.

Уведомление о КИК.

Уведомление о КИК представляется контролирующим лицом не позднее 20 марта, следующего за налоговым периодом, в котором контролирующим лицом признается доход в виде прибыли КИК.

Датой первого представления Уведомления о КИК является 20 марта 2017г.

Требует чрезвычайно взвешенного подхода к данному действию.

Специальная декларация о зарубежных активах (в рамках Закона об амнистии капиталов).

Первоначальный срок представления до 31 декабря 2015 г. был перенесен на 30 июня 2016г.

Несмотря на вынужденные поблажки в части репатриации активов и перенос сроков — амнистия провалилась (см. ниже).

Каковы же ожидаемые последствия фактического игнорирования требований антиофшорного законодательства?

Можно не сомневаться, что провал антиофшорных инициатив власти в 2015-2016 годах не останется без выборочного репрессивного внимания к провинившимся и показательных жестких мер воздействия на них со стороны соответствующих органов.

К этому следует быть готовым, даже если не очень сильно провинился, и помнить, что каждая ситуация такого рода требует профессионального анализа и соответствующей заблаговременной подготовки.

1.2. Внесение радикальных поправок в Закон о деофшоризации

Федеральный закон от 15 февраля 2016 года № 32-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и Федеральный закон «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации (в части налогообложения прибыли контролируемых иностранных компаний и доходов иностранных организаций)» (далее — Закон № 32-ФЗ) существенно реконструировал многие антиофшорные законоположения.

Краткая суть поправок. 

• Уточнен и упрощен порядок декларирования прибыли КИК, в том числе — нераспределенной. Например — в части использования финансовой отчетности, подготовленной в соответствии с законом.
• Продлен срок безналоговой ликвидации КИК до 01 января 2018г. с уточнением ряда положений, касающихся реализации ценных бумаг и долей.
• Уточнен порядок уплаты налога через налогового агента при косвенной продаже недвижимости.
• Устранена вероятность повторного налогообложения дивидендов при распределении прибыли КИК прошлых лет.
• Уточнены даты:
  • признания дохода контролирующего лица в виде прибыли КИК,
  • определения доли его участия.

В целом указанные поправки являются позитивными.

Однако, по-прежнему, после введения в действие Закона № 32-ФЗ многие антиофшорные положения в ряде случаев остались:

— непонятными или двусмысленными;

— позволяющими использовать их в недобросовестных целях.

Чуть ли не основным в указанных аспектах является следующий вопрос, который не упомянут:

— ни в первоначальных антиофшорных законоположениях,

— ни в каких-либо официальных разъяснениях,

— ни в Законе № 32-ФЗ.

Имеется в виду следующее.

Как известно, еще до введения в действие Закона о КИК, налоговым законодательством РФ уже предусматривался ряд положений, регламентирующих налогообложение доходов физических лиц, полученных от источников за пределами РФ.

При этом к таким доходам относились также и дивиденды, то есть доходы участников иностранных организаций, полученные при распределении прибыли этих организаций.

Начиная с 01 января 2015г., с введением в действие Закона о КИК и ряда последующих законов, уточняющих и дополняющих его первоначальную редакцию, в налоговое и валютное законодательство РФ был внесен ряд принципиальных изменений и дополнений, которые установили требования в отношении налогообложения доходов, полученных от участия налоговых резидентов именно в КИК и только в качестве контролирующих лиц.

В отношении участников ИО с долей участия «более 10%» предусмотрены лишь обязанности представлять в налоговую соответствующие уведомления об участии, но без установления каких-либо обязанностей по уплате налогов, или явного подтверждения уже имеющихся налоговых обязанностей.

В отношении участников с долей участия «10% и менее» Законом о КИК вообще никаких новых обязанностей не предусматривается.

Между тем доходы, полученные от любого участия (с некоторыми оговорками) в иностранных организациях, по логике, являются частью доходов, полученных от источников, расположенных за пределами РФ, и должны также налогооблагаться в соответствии со статьей 208 НК РФ.

Указанные требования, как известно, не отменялись антиофшорным законодательством, в том числе — Законом № 32-ФЗ.

Но по факту, эти доходы в подавляющем объеме не декларируются налогоплательщиками и, в результате, — не налогооблагаются.

Любопытно, что данный существенный для налогоплательщиков вопрос в течение всех двух с лишним лет (с даты введения в действие Закона о КИК) никогда даже не упоминался в официальных источниках.

С какой целью происходит такое замалчивание — непонятно.

Конечно, — незнание не освобождает.

Но неужели действующие, но, практически, неработающие требования налогового законодательства лучше замалчивать, чем, напротив, — обнажить и заострить на них внимание налогоплательщиков?

(подробнее — см. статью «Закон о КИК в Налоговом кодексе — до и после»).

1.3. Увеличение срока давности по валютным нарушениям

До апреля 2016 г. срок давности по валютным правонарушениям ограничивался одним годом.

Если за указанный срок ничего не обнаруживалось, то позднее привлечь к ответственности налогового резидента было возможным.

В том числе, — по статье 15.25 КоАП РФ.

Как известно, данная статья предусматривает несколько видов нарушений налогового законодательства.

В том числе (наиболее тяжеловесные):

— за проведение незаконных валютных операций и в обход «уполномоченных банков», валютные резиденты (организации и физические лица) могут быть оштрафованы на сумму, составляющую от 75% до 100% суммы незаконной операции;

— за невыполнение участниками внешнеторговой деятельности обязанности по

репатриации валюты штрафы достигают также 100% нерепатриированной суммы.

Но 16 апреля 2016 г. вступил в силу Федеральный Закон от 05 апреля 2016г. № 89-ФЗ о внесении изменений в статью 4.5. КоАП, в соответствии с которым срок давности для привлечения к ответственности за валютные правонарушения увеличен с 1-го до 2-х лет.

При этом было продекларировано, что новый срок давности, а также недавнее наделение ФНС России обязанностями и полномочиями органа валютного контроля (с упразднением Росфиннадзора), позволят выявлять и пресекать нарушения валютного законодательства с большей эффективностью.

(подробнее — см. статью «Зарубежные счета — не только уведомлять, но и отчитываться).

1.4. Подписание Многостороннего соглашения об автоматическом обмене налоговой информацией

Имея в виду высочайшую актуальность данного вопроса, имеет смысл напомнить о нем подробнее.

12 мая 2016 года Россия подписала Многостороннее соглашение об автоматическом обмене информацией в рамках общего стандарта автоматизированного обмена финансовой информацией (далее — GRS или Единый Стандарт).

Первый автоматический обмен с участием России запланирован на сентябрь 2018 года.

Таким образом, можно было бы подумать, что уклонистам теперь не уклониться.

Но так ли это?

Не так, потому что для того, чтобы Соглашение реально заработало с участием России, еще предстоит сделать следующее: 

• К началу 2018г. в российское законодательство должны быть внесены требования, касающиеся порядка предоставления отчетности и идентификации клиентов, которые обеспечили бы функционирование Обмена в рамках GRS. С этой целью Минфин России подготовил законопроект о внесении соответствующих изменений в НК РФ и 06 сентября 2016г. опубликовал его для обсуждения на федеральном портале проектов нормативных правовых актов (см. ниже).
• Страны — участницы Соглашения должны подтвердить свое согласие на обмен информацией с Россией и заключить соответствующие двусторонние соглашения. 

На основе указанных соглашений Россия должна представить в ОЭСР список стран, с которыми достигнута соответствующая договоренность, что должно подтверждаться с их стороны аналогичными списками.

На данный момент у России по различным причинам нет таких соглашений.

При этом ни в одном из действующих соглашений РФ о том, как избежать двойного налогообложения не предусматривается автоматический обмен информацией.

Кроме того, вряд ли можно рассчитывать, что санкционные страны захотят обмениваться с Россией такими данными.

А среди них — такой заманчивый партнер в сотрудничестве по обмену как Великобритания, из чего следует, — офшоры под британской юрисдикцией также могут оказаться для России потерянными.

Таким образом, можно предполагать, что самое трудное в автоматическом обмене налоговой информацией с запланированной датой участия в нем России (сентябрь 2017г.) — только начинается.

Какие же иностранные счета затронет автоматический обмен?

Ответ на данный вопрос является очень интересным и не популяризируется в средствах массовой информации из соображений, которые станут понятны ниже.

А именно: 

• счета физических лиц попадают в обмен в любых случаях,
• но информация о счетах иностранных организаций, подконтрольных российским бенефициарам, будет подлежать обмену только при определенных условиях. 

В этих целях Единым Стандартом контролируемые иностранные компании разделяются на два типа — активные и пассивные, что является принципиально важным в автоматическом обмене.

Объяснение заключается в том, что информация о счетах «активных» компаний предоставляется исключительно тем странам, чьими налоговыми резидентами являются именно компании, но не их бенефициары.

А информацию о счетах «пассивных» компаний в порядке автоматического обмена получают обе юрисдикции, к которым в качестве налоговых резидентов относятся: 

• сама иностранная компания;
• бенефициарный владелец этой компании. 

Причем, в Едином Стандарте определение «пассивных» компаний выводится от «обратного», то есть — через формулирование понятия «активных компаний».

Таким образом, в соответствии с Единым Стандартом, пассивной компанией является та, которая не относится к активным.

При этом следует иметь в виду, что порядок определения активных иностранных компаний, который установлен НК РФ (п. 3 ст. 25.13-1) в отношении налогообложения КИК в России, существенно отличается от применяемого в Едином Стандарте.

Поэтому устанавливать активность/пассивность контролируемых иностранных компаний

в целях автоматического обмена следует не по положениям ст. 25.13-1 НК РФ, а по правилам п. 9 подразделения D раздела VII ч. II Стандарта ОЭСР об автоматическом обмене.

Важно! Как известно, Единый стандарт ОЭСР несравненно «старше» российского антиофшорного законодательства и при разработке последнего законотворцам не помешало бы поинтересоваться ключевыми положениями Многостороннего соглашения, в рамках которого предполагается работать по автоматичекому обмену информацией.

Однако в НК РФ методика отнесения доходов к пассивным/активным прямо противоположна методике Единого стандарта в отношении отнесения компаний к активным/ пассивным.

То-есть, и там, и там определения даются от обратного, но с противоположными исходными понятиями.

Более надежного способа все запутать — придумать невозможно.

(подробнее — см. в статье «Активность и пассивность в российском законодательстве и Едином стандарте ОЭСР — как бы разобраться?»).

Интересные принципы автоматического обмена: 

• Отнесение иностранной компании к тому или иному статусу по правилам автоматического обмена не зависит от места ее нахождения или регистрации (в том числе — в оффшорной юрисдикции).
• Независимо от статуса контролируемой иностранной компании (активность/пассивность), контролирующим лицом которой является российский налоговый или валютный резидент РФ, сведения о нем не подпадут под автоматический обмен, если остаток на счету компании на конец года не превысит 250 000 дол. США.
• В том случае, если баланс компании составляет не более 1 млн. дол. США, то при проверке компании и ее контролирующего лица обслуживающим Банком предусматривается смягченный режим проверки.
• Если же остаток на счете составит более 1 млн. дол. США, то является обязательной самосертификация контролирующих лиц.

При этом специальная анкета подписывается также и бенефициарным владельцем.

Любопытные выводы из интересных принципов

Если же иностранная компания является не КИК, а иностранной организацией с долей участия ниже установленного порога, или по иному признаку не признаваемой КИК, то об активности, пассивности, масштабах экономической деятельности, а также об автоматическом обмене налоговой информацией в целом — можно вообще забыть?

Странно.

При всем указанном следует иметь в виду, что необходимость исполнения контролирующими лицами КИК обязанности по предоставлению в российский налоговый орган Уведомления о КИК (п. 2 ст. 25.14. НК РФ) не зависит от того, подпадают их счета под автоматический обмен или нет.

Однако, если не попадают, и если в отношении них Уведомления о КИК не были поданы, то шансы российских налоговиков самостоятельно выявить «активные» КИК, — невелики.

Тем не менее, всем заинтересованным лицам в настоящее время следует иметь в виду, что: 

• Действующие в настоящее время способы получения необходимой налоговой и финансовой информации являются хлопотными и малоэффективными. Тем не менее, указанные способы в определенных случаях используются. Поэтому пренебрегать такой возможностью получения информации налоговыми органами — не рекомендуется.
• Внедрение автоматического обмена информацией в том или ином объеме в установленное время (сентябрь 2018г.) все равно состоится. Не исключено, что с некоторыми оговорками.
• Но это совсем не означает, что пользование зарубежными счетами станет малоцелесообразным. Без сомнения, — многое изменится, но зарубежные счета для определенных целей не потеряют своей привлекательности и в дальнейшем. 

1.5. Раскрытие бенефициарных владельцев в Законе об отмывании

Антиотмывочное законодательство постоянно ужесточается.

Всего, начиная с даты подписания Закона об отмывании (07.08.2001г.) и по декабрь 2016г. поправки вносились в него 62 раза.

Новая для российского законодательства тема в части раскрытия информации о бенефициарных владельцах банковских счетов впервые была сформулирована Федеральным законом от 28.06.2013г. № 134-ФЗ «О внесении изменений в ряд законодательных актов РФ в части противодействия незаконным финансовым операциям», в соответствии с которым банки были наделены правом требовать от организаций такую информацию, а организации — ее предоставлять.

Кроме того банки были вынуждены ужесточить и другие направления работы со своими клиентами.

В первую очередь это касается тех операций, которые, так или иначе, связаны с обналичиванием денежных средств.

При этом банкиры отмечают, что схемы обналичивания усложняются.

(подробнее — см. в статье «Роль банков в реализации требований налогового и валютного законодательства»).

В июне 2016г. к бенефициарам вернулись и в Закон об отмывании Федеральным законом от 23.06.2016г. введена новая статья 6.1.«Обязанности юридического лица по раскрытию информации о своих бенефициарных владельцах», в соответствии с которой:

Юридические лица обязаны:

— Располагать информацией о своих бенефициарных владельцах.

— Не реже одного раза в год обновлять ее и хранить не менее пяти лет со дня получения. Для этого они вправе запрашивать у физических и юридических лиц, являющихся учредителями или участниками данного юридического лица, или иным образом контролирующих его, информацию, необходимую для установления своих бенефициарных владельцев.

— Представлять документально подтвержденную информацию по запросу уполномоченного органа, налоговых органов или иного федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством РФ.

Физические лица обязаны:

— Представлять данному юридическому лицу имеющуюся у них информацию, необходимую для установления его бенефициарных владельцев. Для целей настоящей статьи под бенефициарным владельцем понимается физическое лицо, которое, в конечном счете, прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет преобладающее участие более 25 процентов в капитале) юридическим лицом либо имеет возможность контролировать его действия.

Информация о бенефициарных владельцах юридического лица раскрывается в его отчетности.

Причем, передача такой информации о персональных данных не является нарушением законодательства Российской Федерации.

Следует отметить, что в настоящее время указанная обязанность выполняется юридическими и физическими лицами с достаточной изобретательностью.

1.6. Провал амнистии капиталов

Предложенная властью амнистия капиталов в виде их добровольного декларирования потерпела полный провал.

Произошло это дважды.

Первоначальный срок (31 декабря 2015г.) в результате ничтожного количества представленных специальных деклараций (около 200) пришлось срочно, за два дня до наступления срока, переносить его на 30 июня 2016г. (Фед. Закон от 29.12.2015г.).

Однако, указанная отсрочка никак не воодушевила декларантов, в результате чего прищлось панически за 3 месяца до наступления нового срока (Фед. Закон от 05.04.2016г. № 88-ФЗ) вносить в Закон об амнистии существенные поблажки, касающиеся двух наиболее тяжеловесных положений закона, а именно: 

• Законными будут признаваться валютные операции по счетам в иностранных банках (включая зачисления средств на такие счета), совершенные до даты представления декларации (первоначальным сроком было — до 01.01.2015г.). Конечно, наиболее интересными в этом плане являются пресловутые нарушения перечня разрешенных валютных операций, наказывающихся штрафами от 75% до 100% суммы сделки.
• Из Закона полностью исключено требование репатриации имущества как условие предоставления гарантий. 

Но ни перенос сроков, ни даже указанные серьезнейшие поблажки не спасли добровольное декларирование, которое потерпело вторичный и окончательный провал, что подтверждают не только злорадствующие недоброжелатели, но и первые лица государства.

Таким образом, мало предсказуемые риски, сомнительность гарантий, прочное недоверие к власти привели к смехотворным конечным результатам в представлении деклараций. А именно:

— по ряду неофициальных источников — немногим более 300 декларантов;

— по мнению главы Российского союза промышленников и предпринимателей (РСПП)

А. Шохина — сотни, но не тысячи или десятки тысяч.

При этом, какой-либо официальной информации не имеется вообще.

Но весьма любопытно отвечает на этот вопрос глава ФНС России М. Мишустин.

«Мы такую информацию не раскрываем.

Мы считаем, что информация, связанная с налоговым декларированием для каждого налогоплательщика закрыта», — пояснил он, не раскрыв даже общее количество декларантов и общую стоимость задекларированных активов,

При этом в своем интервью печатным СМИ ( 22 ноября 2016г.), М. Мишустин заявил, что в целом амнистия «прошла успешно».

При этом сопроводил свое странное мнение, по существу, уже неприкрытой угрозой.

«Амнистия капиталов, согласно закону, не носила налогового характера — ведь подлежавшие декларированию зарубежные активы российских граждан сами по себе объектом налогообложения в РФ пока не являются.

Однако напомню, что с 2017 года мы приступим к исполнению законодательства о контролируемых иностранных компаниях.

Вот тогда перспектива выявления бенефициарных собственников дохода, получаемого офшорными структурами, которые прямо или косвенно принадлежат российским налогоплательщикам, станет вполне реальной».

1.7. Ужесточение валютного контроля в документах ЦБ РФ

Упомянем в этой связи лишь два из наиболее значимых событий в работе Центробанка в 2015г. и 2016г.

1) Положение Банка России от 15.10.2015г. № 499-П.

С 28 декабря 2015г. Центробанк ужесточил требования к валютно-обменным операциям.

Теперь для обмена наличных денежных средств на сумму, превышающую 15, 0 тыс. рублей, стало недостаточно только предъявления паспорта (упрощенная идентификация), как это допускалось в соответствии с Положением Банка Росии от 19.08.2004г. № 262-П, утратившего силу с 27 декабря 2015г.

Это означает, что Банк будет обязан при покупке ли продаже валюты на указанную смешную сумму провести полную идентификацию клиента в соответствии с требованиями Закона об отмывании и по правилам, установленными Положением Банка России от 15. 10.2015г. № 499-П.

Полная идентификация производится заполнением специальной анкеты, которая производится сотрудником Банка, а получаемые сведения фиксируются в досье клиента.

Следствием нововведений по единодушному мнению банкиров и непосредственно заинтересованных лиц, как минимум, стало:

— время на проведение операций с наличной валютой и операционная нагрузка в целом для банков увеличились;

— банки пытаются загонять такие операции в безналичное русло;

— обменных пунктов стало меньше;

— усиливаются тенденции к возвращению серого рынка обмена валют.

2) Проект Постановления Банка России.

В конце июня 2016г. Центробанк вынес на общественное обсуждение проект своего постановления, касающегося дальнейшего ужесточения валютного контроля над операциями организаций и физических лиц.

Основных новшеств там два, а именно:

— В два раза снижается стоимостной порог внешнеторговых контрактов и кредитных договоров юридических лиц¸ когда оформление паспорта сделки становится обязательным , а именно — с 50,0 тыс.дол. до 25,0 тыс.дол.

Формально это не имеет отношения к физическим лицам, права и обязанности которых в качестве налоговых и валютных резидентов рассматриваются в настоящем Анализе, но, как известно, фактически такие ситуации имеют самое непосредственное отношение отношение к физлицам, являющимися налоговыми и валютными резидентами РФ.

— Требование оформления паспорта сделки при выдаче займов распространяется не только на юридических лиц и ИП, но и на физических лиц.

Данное нововведение затруднит использование займов в качестве одного из инструментов вывода капитала за рубеж.

Но не сделает невозможным.

1.8. Обсуждение Законопроекта о внесении изменений в Закон о валютном регулировании

05 сентября 2016 г. Минфин России вынес на общественное обсуждение законопроект о внесении поправок в Закон о валютном контроле (далее — Законопроект), который был опубликован на федеральном портале раскрытия проектов нормативных актов.

В соответствии с официальной версией цели Законопроекта, статус валютного резидента по многим критериям будет приравнен к статусу налогового резидента, что позволит гражданам РФ, которые постоянно живут за границей, всё-таки перестать быть валютными резидентами с рядом определенных оговорок, в том числе — в части представления уведомлений об имеющихся зарубежных счетах и отчетов о движении по ним денежных средств.

Однако, как оказалось, предлагаемые Законопроектом поправки содержат достаточно непредсказуемые последствия.

В результате, реакция заинтересованных лиц была крайне негативной, вызвав их возмущение и оценку положений Законопроекта как недопустимых в качестве поправок к Закону о валютном контроле, и без того неоправданно жестком.

Достаточно быстро стало очевидным, что принятие предложенных поправок приведет к массовому отказу от российских паспортов тех граждан РФ, которые проживают за его пределами более 1-го года.

Поэтому Минфином в короткое время первая редакция Законопроекта была существенно изменена в его основополагающих положениях.

В конце ноября 2016г. новые поправки в Закон о валютном контроле стали доступны для дальнейшего обсуждения Законопроекта в целом.

В этой редакции Законопроект содержит как позитивные, так и негативные предложения.

А также — сомнительные, то есть малопредсказуемые в своих последствиях.

Но основным недостатком Законопроекта является просто отсутствие нужных поправок.

(подробнее — см. в статье «Налоговые и валютные резиденты РФ — кто они, их обязанности и кому лучше»).

1.9. Обсуждение Законопроекта о внесении изменений в НК РФ в связи с реализацией Многостороннего соглашения

Вполне понятно, что Обмен информацией в рамках Единого Стандарта с участием России сможет заработать только в том случае, если в российское законодательство будут внесены изменения, обеспечивающие его функционирование.

С этой целью Минфин России 06 сентября 2016г. опубликовал на федеральном портале проектов нормативных правовых актов проект Федерального закона «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекспа Российской Федерации (в связи с реализациеймеждународного обмена информацией о финансовых счетах и документацией по международным группам компаний»).

Согласно данному Законопроекту, российские организации финансового рынка, начиная уже с 01.01.2017г., были бы обязаны запрашивать определенную информацию у своих клиентов, а клиенты обязаны ее представлять.

(дальнейший путь информации после ее обработки и анализа указан ниже).

Требования Законопроекта распространяются на: 

• с одной стороны — на организации финансового рынка(далее — ОФР), работающие на территории РФ, которые станут обязаны идентифицировать в числе своих клиентов иностранных налогоплательщиков и передавать в налоговые органы относящуюся к ним информацию; Понятие ОФР в соответствии с Законопроектом фактически включает в себя любую организацию, оказывающую финансовые услуги в интересах клиента.
• с другой стороны, — на клиентов ОФР, информация о которых станет доступной налоговым органам государств их резидентства. 

При этом в НК РФ, согласно Законопроекту, будут введены:

— новый раздел,

— ряд поправок в другие положения НК РФ.

Но в Кодексе будут закреплены только основные обязанности, связанные с Единым Стандартом, в то время как технические и процедурные вопросы будут устанавливаться на уровне соответствующих подзаконных актов.

Краткий обзор Законопроекта.

В рамках Стандарта российские налоговые органы будут должны:

— сообщать иностранным налоговым органам полученную от ОФР информацию об их

налоговых резидентах, где они являются клиентами,

— получать от них аналогичную информацию о российских

налогоплательщиках.

Идентификация иностранных налогоплательщиков возлагается на ОФР, в отношении которых Законопроектом предлагается внести в НК РФ следующие обязанности и права.

Обязанности ОФР: 

• Запрашивать у клиентов информацию об их налоговом резидентстве, а также о налоговом резидентстве контролирующих лиц и бенефициаров.
• Проверять доступными средствами достоверность и полноту предоставленной информации.
• Систематизировать информацию и проводить идентификацию указанных лиц на предмет налогового резидентства (или иную).
• Передавать указанную информацию российским налоговым органам. 

При этом, передача такой информации не будет нарушением банковской или иной тайны, охраняемой законодательством, и не потребует согласия клиента.

В отношении указанных обязанностей ОФР Законопроектом предусматриваются санкции в виде штрафов, а именно:

— за нарушение порядка представления или за непредставление информации — 500 тысяч рублей,

— за непринятие достаточных мер по идентификации клиентов — 300 тысяч рублей.

Одновременно Законопроектом предлагается, чтобы Правительство РФ было вправе установить перечень ОФР или видов финансовых услуг, в отношении которых риск совершения операций, направленных на уклонение от уплаты налогов, является низким, и поэтому информация о соответствующих клиентах не должна передаваться налоговым органам.

Замечание. Конечно, вполне умеренные для ОФР штрафы и допустимые вольности при представлении/непредставлении налоговым органам информации, а также возможные освобождения от представления информации, вызывают недоумение и заставляют предполагать, что и в автоматическом обмене информацией будут присутствовать привычная выборочность в исполнении требований законодательства и привлечении к ответственности.

ОФР имеет право отказаться от заключения договора с клиентом, расторгнуть его или отказаться от совершения операции, если нужная информация не предоставляется или если будет установлена неполнота или недостоверность информации.

О расторжении договора по инициативе ОФР клиент должен быть уведомлен не менее чем за 30 дней.

Но отказ ОФР совершать операции не может распространяться на операции по переводу денежных средств клиента на счет иной кредитной организации, а также — на выдачу средств клиенту (опять лазейка!).

Обязанности клиентов — предоставление в ОФР указанной выше информации.

Права клиентов — сомнительное право забрать свои денежные средства или перевести их на счет иной ОФР.

Обязанности налоговых органов — после получения клиентской информации от ОФР передать ее налоговым органам государств, налоговыми резидентами которых являются такие клиенты.

При этом, для российских налоговых органов предусматривается право использовать полученную от ОФР информацию также для целей контроля, а также — в иных целях в рамках российского законодательства.

Порядок и сроки предоставления информации — устанавливаются Правительством РФ по согласованию с ЦБ РФ.

В числе многих неясностей Законопроекта, также остается пока открытым вопрос — должны ли ОФР отчитываться по всем, без исключения, своим клиентам, являющимся налоговыми резидентами иностранных государств или только по тем, кто является налоговыми резидентами юрисдикций, с которыми уже возможен автоматический обмен информацией в силу уже заключенных двухсторонних соглашений в рамках многостороннего соглашения.

Консалтинговая группа ЮКТ внимательно отслеживает текущее состояние Законопроекта и будет оперативно информировать заинтересованных лиц о состоянии вопроса на страницах своего сайта.

До апреля 2016г., в соответствии с российским законодательством, срок давности по валютным нарушениям ограничивался 1-м годом. Если за указанный срок ничего не обнаруживалось, то позднее привлечь к ответственности валютного резидента было невозможно. В данном случае подразумевается привлечение к ответственности по статье 15.25 КоАП РФ («Нарушение валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования»). Как известно, указанная статья предусматривает несколько видов нарушений налогового законодательства.

Так, за проведение валютных операций, запрещенных законом, и в обход «уполномоченных банков», валютные резиденты (организации и физические лица) могут быть оштрафованы на сумму, составляющую от 75% до 100% суммы незаконной операции. 

За несвоевременное представление Уведомлений об открытии/закрытии иностранных счетов и Отчетов о движении денежных средств по указанным счетам (или их непредставление) штраф для граждан достигает 5,0 тыс. рублей, для должностных лиц — 50,0 тыс. рублей, для организаций — до 1,0 млн. рублей.

За невыполнение участниками внешнеторговой деятельности обязательств по репатриации валюты штрафы достигают 100% не репатриированной суммы, а за нарушение правил отчетности физические лица могут быть оштрафованы на сумму до 3,0 тыс. рублей, а организации — до 50,0 тыс. рублей.

(Подробнее по данному вопросу см. в статье «Зарубежные счета — не только уведомлять, но и отчитываться».)

Как отмечалось разработчиками законопроекта, своевременному привлечению к ответственности нарушителей при сроке давности до 1-го года препятствовали такие обстоятельства, как: 

• невозможность принятия судебного решения в отсутствие нарушителя без доказательств его извещения;
• злоупотребление имеющимся правом на ходатайство об отложении рассмотрения дела;
• необходимость проверки в установленном порядке информации о наличии признаков нарушений.

В результате, достаточно часто на рассмотрение поступали материалы по нарушениям, сроки давности которых в значительной мере уже заканчивались.

Все указанное, по мнению добросовестных налогоплательщиков, простодушно не претендующих на приоритет личных интересов в отношении публичных интересов, является безусловно правильным.

Тем более, если объективно иметь в виду, что: 

• налоговые правонарушения, которые при определенных обстоятельствах могут наказываться также и в уголовном порядке, — имеют срок давности привлечения к ответственности 3 года;
• нарушения валютного законодательства, которые могут иметь те же самые перспективы привлечения к ответственности, имеют срок давности 1 год;

Таким образом, ограничение ответственности за валютные нарушения сроком давности в один год — является странным, неслучайным и заставляет искать заинтересованных лиц.

При рассмотрении законопроекта обсуждалось увеличение срока давности как до 2-х, так и до 3-х лет.

В конечном итоге депутаты Госдумы РФ, руководствуясь, в порядке исключения, высшими интересами страны (а не власти или собственными интересами, как иногда думают некоторые), все же приняли решение об увеличении срока давности за нарушения валютного законодательства, но только до 2-х лет.

При этом, видимо, полагая, что в крайнем случае, если уж без этого никак нельзя, — фактическую выборочность применения закона еще никто не отменял.

Таким образом, 16 апреля 2016г. вступил в силу Федеральный закон от 5 апреля 2016г. № 89-ФЗ «О внесении изменений в статью 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части увеличения срока давности привлечения к административной ответственности за нарушение валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования», в соответствии с которым срок давности увеличен от 1-го до 2-х лет.

При этом было громко продекларировано, что новый срок давности, а также недавнее наделение ФНС России обязанностями и полномочиями органа контроля валюты, позволят выявлять и пресекать нарушения валютного законодательства с большей эффективностью.

И с этим, действительно, нельзя не согласиться (но с оговоркой — в разрешенных случаях). Тем более, что этому могут способствовать следующие обстоятельства (которые не декларировались, но подразумевались):

Во-первых, обязанность физических лиц и организаций представлять в налоговые органы Уведомления об открытии/закрытии зарубежных счетов, а также Отчеты о движении денежных средств по ним в отношении большинства налогоплательщиков будет с течением времени все более и более реализовываться.

Одним из основных инструментов побуждения к этому могут стать требования банков (законные или незаконные — отдельный вопрос) представлять им подтверждение выполнения этой обязанности. Конечно, как всегда, это не будет касаться тех лиц, для которых закон вообще не писан. 

Во-вторых, при всех заверениях Закона об амнистии капиталов о:

— безусловном сохранении строгой конфиденциальности (пресловутый режим сохранения налоговой тайны) в отношении информации, неосторожно представленной некоторыми физическими лицами в своих Специальных декларациях,
— гарантиях освобождении от уголовной, административной и налоговой ответственности,
— а также недопущении использования полученных сведений в виде доказательств в рамках соответствующих дел,

эта информация надолго останется золотым фондом фискальных и правоохранительных органов.

(Подробнее — см. в статье «Добровольное декларирование с комментариями»).

В третьих, крайне важной будет информация, полученная от налоговых резидентов РФ в 2017 г. при представлении ими Уведомлений об участии в иностранных организациях и КИК.

(Подробнее — см. пункт 5 Раздела 1 Аналитического обзора с комментариями «Антиофшорное законодательство. Обязательное и добровольное декларирование».)

А кроме того имеется обычное опасение, что «козлами отпущения» могут стать не те лица, которые действительно заслуживают соответствующего внимания, а мелкие нарушители или в тех случаях, когда это кому-то понадобится опять в интересах государства.

Таким образом, решающим принципом будет по-прежнему оставаться следующее — прав не тот, на на чьей стороне находится закон формально, а тот, кто имеет фактическое право толковать его по-своему. То есть, — еще правее.

Как известно, данный принцип является характерным для правового государства определенного типа.

(Подробнее — см. в статье «Прецедентное, непрецедентное и беспрецеднтное право»).

При этом следует иметь в виду, что фискальным и правоохранительным органам, при всей их кажущейся отдаленности от интересов народа, весьма не чужда сказочная народная мудрость, в соответствии с которой «суп можно сварить даже из топора».

Однако другая народная мудрость указывает, что «если нельзя войти в дверь, то можно, при необходимости, войти и в окно». А также — про «штопор».

Консалтинговая группа ЮКТ с удовольствием ответит всем тем, кого заинтересовали вопросы, затронутые в этой статье. Подробнее об этом можно также узнать здесь.

 

• Поисковики выдают устаревшую или негативную информацию о вас?
• Не можете найти владельца сайта для предъявления претензий?
• У Вас вымогают деньги, размещая клевету в интернете?

 

Реальный случай из нашей практики

Из всех этих ситуаций выход есть. Сегодня можно убрать информацию из интернета очень легко. Например, недавно к нам обратился один клиент, владелец большого бизнеса, планирующий заняться политикой. В какой-то момент он обратил внимание на то, что некоторые его планы стали срываться, некоторые партнёры неожиданно отказывались от согласованных действий. После изучения информации о клиенте, размещённой в сети интернет выяснилось, что поисковики выдают ссылки на несколько сайтов, разместивших информацию о некоем уголовном деле о мошенничестве, в рамках которого у нашего клиента 6 лет назад проводился обыск. Кто-то выложил на нескольких сайтах определение суда об удовлетворении ходатайства следователя о проведении обыска в жилище нашего клиента. И хотя клиент так и не стал фигурантом уголовного дета, его репутация от такой информации пострадала. Обращение к владельцу сайта не принесли результата.

Однако работа, проведенная с операторами поисковых систем, позволила очень быстро удалить негативную информацию из интернета.

Что говорит закон

В связи с интенсивным проникновением интернета в жизнь каждого человека, развитием социальных сетей, все больше конфиденциальной информации появляется в сети. Это и персональная информация, и фотографии, и видеоролики.

Нередко такая информация наносит вред чести и достоинству гражданина. С 01.01.2016 г. , в результате внесения изменений в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и статьи 29 и 402 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, гражданину предоставлено «право на забвение», т.е. каждый гражданин может потребовать от оператора поисковой системы удалить ссылки на страницы сайтов, содержащих информацию о заявителе, являющуюся недостоверной, неактуальной, утратившей значение для заявителя в силу последующих событий или действий заявителя, а также информацию, распространяемую с нарушением законодательства Российской Федерации.

Простыми словами вышеуказанный закон наделяет правом гражданина прекратить доступ поисковых систем к фото-, видео- и иной информации о себе.

Исключение составляет информации о событиях, содержащих признаки уголовно наказуемых деяний, сроки привлечения к уголовной ответственности по которым не истекли, и информации о совершении гражданином преступления, по которому не снята или не погашена судимость.

Так что же необходимо предпринять гражданину для удаления ссылок из поисковой системы?

Для того чтобы воспользоваться «правом на забвение» необходимо обратиться с письменным требованием к оператору поисковой системы о прекращении выдачи сведений об указателе страницы сайта в сети интернет. Требование заявителя должно содержать: 

1. Фамилию, имя, отчество, паспортные данные, контактную информацию (номера телефона и (или) факса, адрес электронной почты, почтовый адрес);
2. Информацию о заявителе, выдача ссылок на которую подлежит прекращению;
3. Указатель страницы сайта в сети интернет (ссылка), на которой размещена информация о заявителе;
4. Основание для прекращения выдачи ссылок поисковой системой;
5. Согласие заявителя на обработку его персональных данных.

В случае обнаружения неполноты сведений, неточностей или ошибок в требовании заявителя оператор поисковой системы вправе направить заявителю в течение десяти рабочих дней с момента получения указанного требования уведомление об уточнении представленных сведений. У заявителя есть десять рабочих дней на устранение недостатков, выявленных при подаче требования.

С момента получения требования заявителя (либо заявления об уточнении сведений, в случае направления заявителю уведомления об устранении недостатков, неточностей, ошибок) исчисляется срок прекращения оператором поисковой системы выдачи ссылок на информацию о заявителе, при показе результатов поиска по запросам пользователей поисковой системы, содержащих имя и (или) фамилию заявителя, который составляет десять рабочих дней.

В случае получения необоснованного отказа, заявитель вправе обратиться в суд с исковым заявлением о прекращении выдачи ссылок на информацию, указанную в требовании заявителя.

Адвокат Александр Тимофеев

Незаконный снос самовольных построек в г. Москве. Правительство Москвы совершило преступление, предусмотренное ст. 167 УК РФ. 

• Снесли торговый павильон, несмотря на наличие свидетельства?
• Получено решение суда о признании права собственности, но Москва внесла здание в Перечень объектов на снос?
• Снесли торговый павильон несмотря на решение суда?
• При сносе павильона уничтожено имущество собственника или арендатора?
• Как получить компенсацию за снос самовольной постройки?
• Как обжаловать снос торгового павильона?

Эти и многие другие вопросы возникают сейчас у многих собственников и арендаторов торговых павильонов, чья недвижимость была признана самовольной постройкой на основании Постановления Правительства Москвы № 829-ПП от 8 декабря 2015 года. В ночь с 8 на 9 февраля 2016 года 104 объекта в городе Москве попали под экстренный снос самовольной постройки.

«Ночь длинных ковшей», как её тут же окрестили в народе, поставила серьёзные вопросы по поводу незыблимости конституционного принципа защиты института права собственности, а также вызвала волну общественно-политических дискуссий по поводу отношения власти к бизнесу.

Снос самовольной постройки. Что говорит закон?

Оставим в стороне вопросы политики и сосредоточимся на вопросах права.

Пункт 4 ст.222 Гражданского Кодекса РФ (введён ФЗ № 258 от 13.07.2015), пролоббированный по некоторым слухам правительством Москвы и вступивший в силу в сентябре 2015 года, наделил органы местного самоуправления правом самостоятельно принимать решение о сносе самовольной постройки.

Итак, что может сделать орган городского самоуправления городского округа в случае выявления самовольной постройки, согласно п.4 ст.222 ГК РФ?

• Вправе принять решение о сносе самовольной постройки;

После этого в зависимости от того выявлено или нет лицо, совершившее возведение самовольной постройки имеется два сценария развития событий.

Если выявлено лицо, совершившее самовольную постройку:

• Направить лицу, совершившему самовольную постройку копию своего решения о сносе с указанием срока, когда это лицо должно постройку снести;

Если не выявлено лицо, совершившее самовольную постройку:

• Опубликовать в специальном издании сообщение о планируемом сносе самовольной постройки;
• Разместить сообщение о планируемом сносе на специализированном Интернет-сайте;
• Разместить объявление на информационном щите;

В СЛУЧАЕ, ЕСЛИ ЛИЦО, САМОВОЛЬНО ПОСТРОИВШЕЕ ТОРГОВЫЙ ПАВИЛЬОН НЕ БЫЛО ВЫЯВЛЕНО — снести самовольную постройку.

То есть, если вдруг найдена самовольная постройка, которая не имеет владельца, п.4 ст. 222 ГК РФ даёт право её снести во внесудебном порядке.

Что должно было сделать правительство Москвы для законного сноса торговых павильонов?

Как должен поступить орган местного самоуправления в случае выявления самовольной постройки, владелец которой установлен, если лицо, осуществившее возведение самовольной постройки, самостоятельно не снесло её после получения решения органа местного самоуправления о сносе?

Пункт 4 ст.222 ГК РФ не даёт право Правительству Москвы снести самовольную постройку во внесудебном порядке, если известно лицо, осуществившее её строительство! В отношении таких построек сохраняется прежний порядок сноса.

Как известно, статья 35 Конституции России устанавливает, что «никто не может лишен своего имущества иначе как по решению суда».

Следовательно, Правительство Москвы должно было как и раньше обратиться в суд с иском о сносе самовольной постройки.

И только после того, как суд признает торговый павильон, на который имеется во многих случаях свидетельство на право собственности, самовольной постройкой и вынесет решение о сносе самовольной постройки, такой торговый павильон может быть снесён.

Что сделало правительство Москвы в ночь с 8 на 9 февраля 2016 года? Нарушило закон:

• Было принято ППМ № 829-ПП от 8 декабря 2015 года и соблюдены формальности по доведения решения о сносе до собственников торговых павильонов;
• Пунктом 7.1 ППМ № 829-ПП предписало Префектурам округов Москвы снести торговые павильоны — т.е. дало незаконное указание.
• Префектуры выполнили незаконное указание о сносе.
• Тем самым Правительство Москвы и Префектуры совершили уголовно наказуемое преступление — умышленное уничтожение имущества, предусмотренное ст. 167 УК РФ.

Как обжаловать снос самовольной постройки?

• Обратиться в суд с иском о взыскании убытков (реального ущерба и упущенной выгоды) от незаконного уничтожения имущества с Правительства Москвы;
• Обратиться с заявлением в правоохранительные органы о возбуждении уголовного дела по ст. 167 УК РФ в отношении мэра Собянина и Префектов соответствующих округов;
• Обратиться в Конституционный суд с вопросом о наличии противоречий между п.4 ст. 222 ГК РФ и ст. 35 Конституции.

Адвокат Олег Никуленко

 

В июне 2015 года в России вступили в силу новые положения ГК РФ о возмещении потерь, которые не связаны с нарушением обязательств (ст. 406.1 «Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств»). Данная статья ввела в российский хозяйственный оборот аналог английского института indemnity (п. 56 ст. 1 Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса РФ»; далее — Федеральный закон № 42).

Соглашение о возмещении потерь — как это работает:

• Стороны обязательства предусмотривают своим соглашением обязанность одной стороны возместить другой стороне определенные имущественные потери;
• Правило распространяется только на лиц, осуществляющик предпринимательскую деятельность или на физических лиц если это относится к корпоративному договору и к договору об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества;
• Имущественные потери возмещаются независимо от признания договора незаключенным или недействительным;
• Суд не вправе уменьшить размер данного возмещения;
• Исключение — случаи, когда доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению размера потерь;
• Если потери возникли по вине третьего лица, то возместившая сторона может предъявить иск о возмещении убытков к этому третьему лицу.

Согласно этой норме закона стороны могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, которые не вытекают из факта нарушения договорного обязательства. Речь идет о так называемом внутреннем страховании от убытков в результате ведения нормальной предпринимательской деятельности. Причем расходы на него меньше, чем премия, за которую готова принять на себя риск страховая компания. Это связано с тем, что контрагенту, который специализируется в соответствующей сфере бизнеса, часто намного проще адекватно оценить вероятность наступления риска, чем страховщику. Кроме того, некоторые риски вовсе не получится застраховать у страховой компании из-за того, что отсутствует необходимая статистическая информация для проведения актуарных расчетов.

Появление аналога английского института indemnity в Гражданском кодексе РФ имеет большое значение для делового оборота. Он нужен для крупных инвестиционных, шельфовых проектов, сделок слияния и поглощения (M&A), акционерных соглашений, договоров совместной деятельности и других больших сделок. Часто именно включение условия о возмещении потерь стимулирует контрагента решиться на заключение договора.

Соглашение о возмещении потерь можно включить в другой договор либо оформить отдельным документом. В нем подробно описывают обстоятельства предоставления таких обязательств, а также возможности предъявления требования о возмещении потерь. В любом случае положения об indemnity носят самостоятельный характер.

Далее речь пойдет о том, как юридически корректно оформить взаимоотношения сторон с помощью статьи 406.1 Гражданского кодекса РФ.

Как составить соглашение о возмещении потерь

• Во-первых, соглашение о возмещении потерь могут заключать только лица, которые имеют друг перед другом обязательства.
• Во-вторых, соглашение может распространяться только на определённые виды потерь, в соответствии с правилами, установленные в ГК, а имено на потери, которые возникнут (в будущем) в случае наступления определенных в соглашении обстоятельств и не связаны с нарушением обязательства его стороной (это не ответственность).

В частности, это могут быть потери, которые вызваны тем, что:

• обязательство будет невозможно исполнить;
• третьи лица или органы государственной власти предъявят требования к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т. п.

Законодатель установил требования к сторонам соглашения о возмещении имущественных потерь. Такое соглашение между лицами, не указанными в законе, будет являться недействительным.

Соглашение о возмещении имущественных потерь могут заключить «стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности» (п. 1 ст. 406.1 ГК РФ).

В то же время в пункте 5 статьи 406.1 Гражданского кодекса РФ установлено, что правила этой статьи применяются также и в случаях, когда стороной договора с условием о возмещении потерь является физическое лицо. Однако это относится только: к корпоративному договору и к договору об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества.

Ограничения по субъектному составу, установленные в статье 406.1 Гражданского кодекса РФ, также свидетельствуют о том, что к соглашению об имущественных потерях не применяются правила статьи 183 Гражданского кодекса РФ. В частности, если договор подпишет неуполномоченное лицо, то оно не станет обязанным по сделке в части условия о возмещении потерь, поскольку не соответствует требованию к субъекту.

Условия о возмещении потерь — примеры написания статей договоров:

1. Поставщик обязуется покрыть потери иностранного партнера от срыва контракта, если его будет невозможно исполнить из-за того, что будут введены какие-либо экспортные ограничения страной поставщика, запрет на свободный оборот соответствующей продукции и т. д.
2. Одна сторона договора гарантирует другой покрытие потерь от возможных поломок оборудования и техногенных аварий на период реализации совместного проекта освоения месторождения. В том числе, когда заказчик берет на себя обязательство возместить стоимость оборудования подрядчика в случае его поломки при выполнении сложных технических работ.
3. Одна сторона договора гарантирует покрыть потери другой стороны на случай, если будет увеличена налоговая нагрузка, связанная с реализацией совместного проекта, или возникнет необходимость уплаты таможенных пошлин.
4. Одна сторона договора гарантирует покрыть потери другой стороны, если налоговые органы предъявят к той требования из-за неуплаты налогов первой стороной. Например, если поставщик не уплатит НДС, то есть риск, что налоговые органы предъявят к покупателю требования (отказав в вычете уплаченного поставщику НДС), обвинив в выборе ненадлежащего партнера.
5. Одна сторона договора гарантирует покрыть потери другой стороны, если у нее возникнет урон репутации из-за того, что будут выявлены грубые нарушения публичного законодательства со стороны партнера.
6. Заказчик обязуется возместить подрядчику потери, которые у того возникнут при выполнении строительных работ, если по требованию государственных органов, ответственных за экологический контроль, придется заплатить штраф.
7. Продавец доли берет на себя обязательство возместить покупателю потери на судебное разрешение споров (литигационные издержки), если другие участники ООО предъявят иски о переводе прав на доли. Или похожая ситуация: продавец контрольного пакета акций компании обязуется возместить литигационные издержки покупателя, если третьи лица подадут иски в отношении покупаемой компании по основаниям, которые возникли до смены собственника компании.
8. Сторона договора гарантирует покрыть потери другой стороны, вызванные действием обстоятельств непреодолимой силы (например, в случае повреждения имущества лесным пожаром при проведении работ в местности, в которой велика вероятность возникновения таких пожаров).

Юрист по арбитражным делам, партнёр консалтинговой группы ЮКТ Алина Проклова подготовила краткий анализ арбитражных споров о взыскании долга.

Проблема неплатежей, невозврата долга в настоящее время в предпринимательской деятельности возникает часто. Причиной может быть недобросовестное отношение контрагента к партнерским отношениям, неорганизованность кредитора, его невнимательность к временным периодам выплат. Практика показывает, что кредиторам часто не удаётся добровольно вернуть свои средства или получить возмещение ущерба. В большинстве своем такие вопросы приходится решать через суд. Арбитражные споры о взыскании долга и убытков входят в категорию сложных дел, требуют от истцов ответственного подхода к составлению документов, участию в процессе. Консалтинговая группа ЮКТ готова оказать профессиональную помощь, обеспечить положительное решение дела, если у вашей компании есть должники.

Особенности арбитражных споров о взыскании долга

Основной проблемой, когда юристы осуществляют взыскание долга через суд, становится поиск и фиксация имущества должника.

Именно поэтому участие профессиональных юристов необходимо уже в процессе подготовки к предстоящему суду. Конечно, всегда можно найти в интернете стандартные образцы для написания искового заявления. Но шаблон не позволяет включить в документ все нюансы, касающиеся конкретного искового дела. В него включены только основные моменты, свойственные таким процессам. Грамотное, подробное составление иска является гарантией исключения таких проблем.

Арбитражные споры о взыскании долга и убытков имеют и другие особенности. Нередки случаи предъявления со стороны оппонента всевозможных ходатайств о проведении дополнительных экспертиз товарной продукции, подачи необоснованного встречного иска, оспариваний документов, представленных в поданном иске, истребований дополнительных доказательств и т.п.

В судебных арбитражных процессах по взысканию долга важную роль играет временной фактор. Принятие судом решения выплаты задолженности вовсе не означает оперативной выплаты положенных средств. Отсутствие оперативности и контроля над состоянием дел должника во время исполнительного производства может сделать невозможным получение реальных финансов.

Квалифицированные юристы по арбитражным делам нашей консалтинговой группы

ЮКТ помогут избежать этих «подводных камней». Участие опытных квалифицированных юристов поможет правильно провести судебный процесс, получить реальное возмещение ущерба, ликвидировать задолженность.

Ведение арбитражных дел профессиональными юристами

Профессиональное юридическое ведение споров о возмещении задолженности осуществляется в несколько этапов. Юрист по арбитражным делам в обязательном порядке осуществляет следующие действия:

• Юридический анализ перспективности дела. На начальном этапе специалисты проводят подробный анализ представленных клиентом документов, изучают состояние дел дебитора. Результатом предварительной работы является правовое заключение юристов, разработанный план предстоящих процедур.
• Досудебное урегулирование спора. Проведение досудебных переговоров с оппонентом. Юрист посещает компанию, к которой предъявляется требование выплатить задолженность.
• Составление претензии. Ведение претензионной работы. Юрист составляет грамотную претензию и обеспечивает ее отправление и получение должником.
• Составление искового заявления. При отказе от добровольного досудебного возмещения долга Юрист составляет исковое заявление и готовит необходимый для подачи в суд пакет документов. Квалифицированно разработанный документ исключает возможное необоснованное затягивание процесса со стороны оппонента.
• Подача искового заявления.
• Принятие обеспечительных мер. В случае необходимости юрист заявляет требования о принятии обеспечительных мер или проведении ареста имущества.
• Участие в судебных заседаниях. Юрист участвует в заседаниях суда, контролирует все действия ответчика, пресекая попытки затянуть рассмотрение дела. Специалист анализирует представленные оппонентом иски, требования и ходатайства, оперативно готовит юридически обоснованные возражения.
• Обжалование решений суда.
• Получение исполнительного листа.
• Сопровождение исполнительного производства

Юридическая помощь при определении суммы возмещения ущерба

Арбитражные споры о взыскании долга предусматривают возможность не только осуществить возврат средств, невыплаченных кредитором, но также возможность получить должником сумму неустойки (пени), предусмотренную договором или законом, за нарушение контрагентов своих обязательств, и возместить ущерб, причиненный должнику недобросовестным поведением контрагента . По поводу этой суммы часто возникают основные претензии со стороны оппонента. Юридическая профессиональная помощь заключается в подготовке всех необходимых доказательств, подтверждающих наличие, реального ущерба и объем неполученных доходов из-за недобросовестности дебитора.

Как заказать услуги юриста по арбитражным спорам

Вы можете получить подробную консультацию или обратиться к слугам юриста по арбитражным спорам по телефону 8 (495) 781-63-43. Наши специалисты всегда рады помочь Вам с возмещением долгов и убытков!

• Как защитить права работодателя?
• Как уволить работника — разгильдяя и диссидента, который тянет всю команду на дно?
• Как правильно зафиксировать нарушение трудового договора работником?
• Как не допустить незаконное увольнение работника?
• Как подготовиться к трудовому спору в суде?

Каждый руководитель хоть раз в жизни задавался этим вопросом. Очень часто наши клиенты оказываются вовлечёнными в трудовые споры и несут убытки из-за нарушений закона. Неправильное увольнение работника может привести к таким последствиям как:

• Восстановление работника на работе
• Выплата работнику компенсации за время вынужденного прогула
• Возмещение работнику морального вреда
• Возмещение судебных расходов

Ответ на данный вопрос есть. Ниже рассмотрены различные ситуации и дана пошаговая стратегия, которая поможет очистить Ваш бизнес от нежелательных элементов.

Прежде всего, увольняйте от имени коллектива. В организации целесообразно на основании приказа руководителя организовать постоянно действующую Дисциплинарную комиссию. В комиссию рекомендуется включить:

• руководителя кадровой службы;
• руководителя юридической службы;
• руководителя службы безопасности;
• руководителя финансовой службы;

Возглавлять комиссию должен руководитель юридической службы. Все юридические действия по поводу увольнения следуют оформлять от имени комиссии в соответствии с конкретными рекомендациями, изложенными ниже.

Итак, Трудовым Кодексом в России предусмотрены следующие основания прекращения трудового договора:

• соглашение сторон (статья 78 ТК);
• истечение срока трудового договора (статья 79 ТК), за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения;
• расторжение трудового договора по инициативе работника (статья 80 ТК);
• расторжение трудового договора по инициативе работодателя (статьи 71 и 81 ТК);
• перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность);
• отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, с изменением подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизацией (статья 75 ТК);
• отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (часть 4-я статьи 74 ТК);
• отказ работника от перевода на другую работу, необходимую ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (части 3-я и 4-я статьи 73 ТК);
• отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем (часть 1-я статьи 72.1 ТК);
• обстоятельства, не зависящие от воли сторон (статья 83 ТК);
• нарушение установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (статья 84 ТК).

1. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя (статья 81 ТК).

Теперь перейдём к основным опциям, которые даёт руководителю Закон для увольнения сотрудников.Статьей 81 ТК РФ предусмотрены следующие случаи расторжения трудового договора с работником по инициативе работодателя:

1. При ликвидации организации либо прекращении деятельности индивидуальным предпринимателем.
2. При сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.
3. При несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.
4. В случае смены собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера).
5. При неоднократном неисполнении работником без уважительных причин трудовых обязанностей в случае, если он имеет дисциплинарное взыскание.
6. В случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей, а именно:
   • при прогуле;
   • при появлении на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения;
   • при разглашении охраняемой законом тайны, ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей;
   • при совершении по месту работы хищения чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения (если они установлены вступившим в законную силу приговором суда или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях);
   • при установленном комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда нарушении работником требований охраны труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий.
7. При совершении виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя.
8. При совершении работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы.
9. При принятии необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации.
10. В случае однократного грубого нарушения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей.
11. В случае представления работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора.
12. В случаях, предусмотренных трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации.

 

Расторжение трудового договора при сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя (п.2 ст.81 ТК РФ)

• В соответствии с ч.2 ст. 25 Закона РФ «О занятости населения в РФ» при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом в органы службы занятости не позднее, чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.
• В сообщении указывается должность, профессия, специальность и квалификационные требования к ним, а также условия оплаты труда каждого конкретного работника.
• В соответствии с ч.1 ст.82 ТК работодатель долженписьменно уведомить Профсоюз не позднее, чем за 2 месяца до увольнения.
• В случае если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к их массовому увольнению, службу занятости следует известить не позднее, чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.
• О предстоящем сокращении работники предупреждаются письменным уведомлением не позднее, чем за два месяца (ст. 180 ТК).
• Стоит отметить, что при увольнении в связи с сокращением численности или штата одновременно с предупреждением об увольнении работникам должна предлагаться другая работа на том же предприятии (согласно ст. 180 ТК РФ).
• Работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения срока, указанного в части второй настоящей статьи, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении.
• За увольняемым работником сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства не свыше трех месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за указанным работником в течение четвертого, пятого и шестого месяцев со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в месячный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен (часть 2 ст.318 ТК РФ).

Минусы данного способа увольнения:

1. Необходимо соблюдать срок два месяца (при отсутствии согласия работника на иное).
2. Работник будет иметь право на дополнительные выплаты в связи с увольнением.
3. Работнику необходимо предложить иные имеющиеся вакансии.
4. При сокращении одной из нескольких одинаковых штатных единиц необходимо доказывать, почему сокращен именно этот работник.
5. При этом определенные категории работников имеют преимущества и гарантии:

В соответствии со ст. 179 ТК РФ при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией. Доказывание подобных моментов является весьма проблематичным, поскольку они являются оценочными.

При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным — при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.

Порядок увольнения по сокращению штата:

1. Получение решения общего собрания акционеров или решения собственника имущества унитарного предприятия.
2. Издание приказа руководителя организации о поручении осуществления увольнения постоянно действующей Дисциплинарной Комиссии или о создании дисциплинарной комиссии и соответствующем поручении.
3. Получение от финансовой службы справки о размере сумм, причитающихся к выплате увольняемым сотрудникам.
4. Получение от кадровой службы справки о наличии дисциплинарных взысканий по каждому из сотрудников.
5. Проведение беседы с каждым из сотрудником с предложением увольнения по соглашению сторон с целью минимизации выплат.
6. Письменное уведомление профсоюза и службы занятости о предстоящем увольнении сотрудников, с которыми не удалось заключить соглашение об увольнении.
7. Письменное уведомление сотрудника об увольнении с предложением заместить другую должность.
8. Окончательный расчёт и выдача трудовой книжки под роспись.

Расторжение трудового договора при несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации

• Подтверждением могут стать только результаты проведенной аттестации.
• Порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.
• Для признания законности результатов аттестации она должна быть проведена в порядке, предусмотренном федеральным законом или иным нормативным правовым актом, либо в порядке, закрепленном в локальном нормативном акте организации (п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2).
• Увольнение допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя в данной местности работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья.

Минусы данного способа увольнения:

• процедуры: некомпетентность должна быть доказана работодателем как на момент увольнения, так и в дальнейшем — если потребуется — в суде.
• в случае увольнения работников низшего звена некомпетентность сотрудника практически невозможно доказать (кроме самых явных случаев, возможность возникновения которых сводится к минимальной при приеме на работу). Кроме того, этот довод будет тем более необоснованным, если работник проработал у работодателя хотя бы несколько месяцев.

Неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание

В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ допускается расторжение трудового договора в связи с неоднократным неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание. Такое взыскание применяется в том случае, если работник не выполняет или ненадлежащим образом выполняет возложенные на него трудовые функции (ч. 1 ст. 192 ТК РФ).

Нарушением трудовой дисциплины признается неисполнение или ненадлежащее исполнение работником своих обязанностей (ст. 192 ТК РФ). Данные обязанности могут быть зафиксированы в трудовом договоре, должностной инструкции, а также локальных нормативных актах работодателя, с которыми работник должен быть ознакомлен под роспись.

Таким образом, увольнение возможно, если работник, имеющий неснятое замечание или выговор, совершает действия, запрещенные трудовым договором, должностной инструкцией, локальным актом, либо, наоборот, не совершает действий, предусмотренных этими документами.

В качестве примера можно привести следующие нарушения:

• неисполнение трудовых обязанностей;
• опоздание на работу
• уход с работы раньше времени;
• невыполнение распоряжений руководителя;
• нарушение дресс-кода;
• нарушение иных трудовых обязанностей, указанных в локальных нормативных актах работодателя, с которыми работник ознакомлен под роспись.

Порядок увольнения:

1) Фиксация совершения проступка (действие или бездействие) — необходимо до увольнения как минимум один раз, а лучше два раза привлечь сотрудника к дисциплинарной ответственности в следующем порядке:

В зависимости от того, какое именно нарушение допустил работник, на практике этот факт обычно оформляется:

• докладной запиской (например, при невыполнении поставленной задачи или при использовании ресурсов работодателя (Интернета, копировального аппарата и т.п.) в личных целях);
• актом (например, при опоздании на работу или при отказе от прохождения медицинского обследования);
• решением комиссии (по результатам расследования факта нанесения ущерба работодателю или факта разглашения конфиденциальной информации);
• указанием в табеле рабочего времени фактического времени нахождения работника на работе (при опоздании или раннем уходе).

Перечисленные документы могут подтверждать совершение проступка как по отдельности (например, решение комиссии), так и в совокупности (например, при опоздании сначала, как правило, составляется докладная записка, а затем акт).

2) Истребование у работника объяснений.

• при отсутствии работника заказным письмом с уведомлением и описью вложения необходимо отправить требование по адресу работника, указанному в трудовом договоре, паспорте, иным известным адресам, если они не совпадают.
• при наличии работника на месте необходимо при трех свидетелях, которые распишутся на уведомлении работнику, в письменной форме предложить работнику расписаться на требовании о даче пояснений и дать такие пояснения в письменной форме.

Если работник отказывается расписываться, то на требовании делается надпись «объяснения по факту ___________________________ __________ г. затребованы у ______________ устно, от ознакомления с требованием _______________ отказался» и расписываются три свидетеля. Свидетели своей рукой полностью пишут «подтверждаю», ФИО, должность, дату и разборчиво расписываются. Затем требование в любом случае отправляется работнику по почте.

Требование и все совершенные в связи с ним надписи и действия обязательно должны быть датированы, поскольку работник на основании ст. 193 Трудового кодекса РФ обязан предоставить пояснения в течение двух рабочих дней. Следовательно, по прошествии двух рабочих дней, если сотрудник не представил объяснительную, несмотря на то, что получил соответствующее требование, работодатель имеет право составить акт об отказе работника давать объяснение.

3) Составление Акта об отказе в даче объяснений при их отсутствии.

4) Составление приказа (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания.

5) Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе.

 

Применить дисциплинарное взыскание, а это является мерой дисциплинарной ответственности, можно только не позднее одного месяца с даты обнаружения и не позднее шести месяцев с даты совершения проступка (в данном случае, прогула).

5) Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт.

В третий раз вместо применения дисциплинарного взыскания возможно составить уже и приказ об увольнении. Дальнейшие действия производятся в соответствии с частью «Оформление приказа» из п. 3.4. настоящего меморандума.

При расторжении трудового договора с работником по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ следует руководствоваться общими правилами увольнения (ст. 84.1 ТК РФ).

6) Получение от финансовой службы справки о размере сумм, причитающихся к выплате увольняемым сотрудникам.

7) Получение от кадровой службы справки о наличии дисциплинарных взысканий по каждому из сотрудников.

8) Составление ДИСЦИПЛИНАРНОЙ КОМИССИЕЙ АКТА СЛУЖЕБНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ.

9) Составление приказа об увольнении.

При этом следует учитывать, что уволить работника, а это является мерой дисциплинарной ответственности, можно только не позднее одного месяца с даты обнаружения и не позднее шести месяцев с даты совершения проступка (в данном случае, прогула).

Оформление приказа:

• Приказ оформляется по установленной форме N Т-8.
• В приказе напрямую указывается, что сотрудник увольняется за прогул, и приводится ссылка на статью 81 Трудового кодекса РФ, п.п. «а» п. 6 ч. 1.
• Приказ подписывает руководитель организации, либо другое уполномоченное на то лицо.
• В приказе указывается дата издания приказа и день увольнения.

10) Приказ объявляется Работнику в течение трех рабочих дней с момента его издания.

Работнику при его отсутствии заказным письмом с уведомлением и описью вложения необходимо отправить уведомление об увольнении, заверенную копию приказа об увольнении и требование прийти в офис за расчетом, ознакомится с оригиналом приказа лично, а равно забрать трудовую книжку либо дать согласие на ее отсылку по почте.

При наличии работника на месте необходимо при трех свидетелях предъявить работнику приказ об увольнении и предложить работнику расписаться на втором экз. приказа. Если работник отказывается, то на приказе делается надпись «приказ об увольнении объявлен устно ________________ г., от ознакомления ___________ отказался» и расписываются три свидетеля. Свидетели своей рукой полностью пишут «подтверждаю», ФИО, должность, дату и разборчиво расписываются. Затем приказ в любом случае отправляется по почте работнику по почте.

11) Выплата работнику всех причитающихся денежных средств.

12) При не появлении работника на приказе делается надпись об отказе работника ознакомиться с приказом («От ознакомления с приказом отказался»).

При этом на приказе расписываются три лояльных свидетеля. Свидетели своей рукой полностью пишут «подтверждаю», ФИО, должность, дату и разборчиво расписываются.

13) Затем работнику заказным письмом с уведомлением и описью вложения необходимо отправить заверенную копию приказа об увольнении (еще раз) и заверенную копию трудовой книжки. При этом работнику предлагается лично явиться за расчетом и трудовой книжкой либо дать согласие на ее отсылку по почте.

Если работник не является за трудовой книжкой после всех уведомлений, Работодатель освобождается от ответственности за просрочку в ее выдаче.

Если работник все-таки придет за книжкой, он должен расписаться в ее получении: либо на копии трудовой книжки (оригинал получен, ФИО полностью, дата и подпись) либо отдельной рукописной распиской (второе предпочтительней) либо в соответствующем журнале трудовых книжек.

По возможности с работника нужно брать расписку об отсутствии претензий.

Минусы данного способа увольнения:

• Либо необходимо на каждого работника заранее заводить по два дисциплинарных взыскания (замечание и выговор) либо в случае возникновения срочной необходимости необходимо их «оформлять». При этом каждый из эпизодов такого «оформления» может быть вместе или по отдельности оспорен работником в суде и трудовой инспекции.
  Учитывая сжатые сроки оформления, суд весьма вероятно прислушается к доводам работника о предвзятом отношении и критически оценит доводы работодателя.
• Сложность оформления процедуры. Любое несоответствие требованиям законодательства на любом из этапов повлечет за собой признание действий работодателя незаконными.
• Каждый эпизод будет рассмотрен судом на предмет необоснованности действий работодателя.
• Период «оформления» в любом случае составит минимум две-три недели.

Однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей

Увольнение за прогул, т.е. за отсутствие работника на рабочем месте (пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Согласно Постановлению Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 прогулом признаются следующие действия работника:

• невыход на работу, т.е. отсутствие на работе без уважительных причин в течение всего рабочего дня (независимо от его продолжительности);
• нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места.

 

Этапы увольнения:

Первым делом нужно попытаться связаться с работником и выяснить причину неявки (при наличии уважительного обстоятельства, работодатель не проводит оформление факта отсутствия, а лишь делает соответствующую отметку в табеле рабочего времени).

При неуважительной причине прогула, или же из-за невозможности связаться с работником, нужно сразу приступать к оформлению факта его отсутствия на рабочем месте. Алгоритм следующих действий будет такой:

1) Составление докладной записки на имя руководителя:

Непосредственный руководитель работника должен составить докладную записку о прогуле.

2) Издание приказа о назначении служебной проверки

Получив докладную записку, руководитель издаёт приказ, в котором указывается на прогул работника, и поручается лицам, уполномоченным в дальнейших действиях, оформить факт прогула. Как правило в таких ситуациях руководитель создаёт разовую ДИСЦИПЛИНАРНУЮ КОМИССИЮ или поручает в том же приказе постоянно действующей ДИСЦИПЛИНАРНОЙ КОМИССИИ произвести служебное расследование.

3) Проведение должностного расследования и составление Акта о прогуле.

При этом на Акте расписывается также три лояльных свидетеля. От свидетелей отбираются объяснительные записки. Свидетели своей рукой полностью пишут свои ФИО, должность, дату и разборчиво расписываются в Акте о прогуле, Акт подписывается всеми членами Дисциплинарной комиссии.

Следует учитывать то, что если работник находится в отпуске, то уволить его можно будет только за прогул первого рабочего дня после отпуска.

4) Истребование у работника объяснений.

— при отсутствии работника заказным письмом с уведомлением и описью вложения необходимо отправить требование по адресу работника, указанному в трудовом договоре, паспорте, иным известным адресам, если они не совпадают.

— при наличии работника на месте необходимо при трех свидетелях, которые распишутся на уведомлении работнику, в письменной форме предложить работнику расписаться на требовании о даче пояснений и дать такие пояснения в письменной форме.

Если работник отказывается расписываться, то на требовании делается надпись «объяснения по факту ___________________________ __________ г. затребованы у ______________ устно, от ознакомления с требованием _______________ отказался» и расписываются три свидетеля. Свидетели своей рукой полностью пишут «подтверждаю», ФИО, должность, дату и разборчиво расписываются. Затем требование в любом случае отправляется работнику по почте.

Требование и все совершенные в связи с ним надписи и действия обязательно должны быть датированы, поскольку работник на основании ст. 193 Трудового кодекса РФ обязан предоставить пояснения в течение двух рабочих дней. Следовательно, по прошествии двух рабочих дней, если сотрудник не представил объяснительную, несмотря на то, что получил соответствующее требование, работодатель имеет право составить акт об отказе работника давать объяснение.

При отказе от подписи составление Акта об отказе в даче объяснений при их отсутствии.

5) Получение от финансовой службы справки о размере сумм, причитающихся к выплате увольняемым сотрудникам.

6) Получение от кадровой службы справки о наличии дисциплинарных взысканий по каждому из сотрудников.

7) Составление ДИСЦИПЛИНАРНОЙ КОМИССИЕЙ АКТА СЛУЖЕБНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ.

8) Составление приказа об увольнении.

При этом следует учитывать, что уволить работника, а это является мерой дисциплинарной ответственности, можно только не позднее одного месяца с даты обнаружения и не позднее шести месяцев с даты совершения проступка (в данном случае, прогула).

Оформление приказа:

• Приказ оформляется по установленной форме N Т-8.
• В приказе напрямую указывается, что сотрудник увольняется за прогул, и приводится ссылка на статью 81 Трудового кодекса РФ, п.п. «а» п. 6 ч. 1.
• Приказ подписывает руководитель организации, либо другое уполномоченное на то лицо.
• В приказе указывается дата издания приказа и день увольнения.

7) Приказ объявляется Работнику в течение трех рабочих дней с момента его издания.

Работнику при его отсутствии заказным письмом с уведомлением и описью вложения необходимо отправить уведомление об увольнении, заверенную копию приказа об увольнении и требование прийти в офис за расчетом, ознакомится с оригиналом приказа лично, а равно забрать трудовую книжку либо дать согласие на ее отсылку по почте.

При наличии работника на месте необходимо при трех свидетелях предъявить работнику приказ об увольнении и предложить работнику расписаться на втором экз. приказа. Если работник отказывается, то на приказе делается надпись «приказ об увольнении объявлен устно ________________ г., от ознакомления ___________ отказался» и расписываются три свидетеля. Свидетели своей рукой полностью пишут «подтверждаю», ФИО, должность, дату и разборчиво расписываются. Затем приказ в любом случае отправляется по почте работнику по почте.

8) Выплата работнику всех причитающихся денежных средств.

9) При не появлении работника на приказе делается надпись об отказе работника ознакомиться с приказом («От ознакомления с приказом отказался»).

При этом на приказе расписываются три лояльных свидетеля. Свидетели своей рукой полностью пишут «подтверждаю», ФИО, должность, дату и разборчиво расписываются.

10) Затем работнику заказным письмом с уведомлением и описью вложения необходимо отправить заверенную копию приказа об увольнении (еще раз) и заверенную копию трудовой книжки. При этом работнику предлагается лично явиться за расчетом и трудовой книжкой либо дать согласие на ее отсылку по почте.

Если работник не является за трудовой книжкой после всех уведомлений, Работодатель освобождается от ответственности за просрочку в ее выдаче.

Если работник все-таки придет за книжкой, он должен расписаться в ее получении: либо на копии трудовой книжки (оригинал получен, ФИО полностью, дата и подпись) либо отдельной рукописной распиской (второе предпочтительней) либо в соответствующем журнале трудовых книжек.

По возможности с работника нужно брать расписку об отсутствии претензий.

Минусы данного способа увольнения:

— Представленный вариант требует однозначного выполнения следующих условий:

А) Место работы работника, указанное в трудовом договоре, должно совпадать с местом фактического выполнения им трудовой функции.

Б) График работы, указанный в трудовом договоре, должен совпадать с фактическим графиком работы работника.

В) Характер работы работника по трудовому договору, должностной инструкции и по факту не должен быть разъездным.

При несоблюдении любого из условий уволить работника за прогул так, чтобы законность такого увольнения была подтверждена в судебном порядке, не представляется возможным. Обстоятельство разъездного характера работы может быть устранено только детальным регламентированием каждого дня работы и шага работника соответствующими конкретными поручениями, приказами, в которых он будет расписываться.

— Представленный вариант в случаях «срочного» увольнения без фактического прогула и активной позиции работника может быть успешно оспорен работником в суде.

Увольнение при появлении на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения (пп. «б» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)

Согласно ст. 76 ТК РФ работодатель обязан отстранить от выполнения трудовых обязанностей работника, появившегося на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения.

При этом отстранение не считается прогулом, поскольку отсутствие на работе в данном случае вызвано законными действиями работодателя по недопущению нетрезвого работника к работе.

Процедура оформления:

1) Составление докладной записки на имя руководителя работодателя.

Докладная записка составляется непосредственным руководителем работника или специалистом кадровой службы.

В докладной записке указываются фамилия, имя, отчество работника, находящегося в состоянии алкогольного или иного опьянения, обстоятельства, при которых обнаружено такое состояние, дата и время события. Желательно отразить признаки, по которым состояние работника оценивается как опьянение.

2) Подтверждение факта опьянения.

А) Медицинское заключение.

— В соответствии со ст. 20 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» медицинское освидетельствование сотрудника в целях подтверждения опьянения разрешено проводить только с согласия работника.

На основании освидетельствования, проведенного врачами по специальной методике, установленной Методическими указаниями от 02.09.1988 N 06-14/33-14 в двух экземплярах составляется документ по форме, установленной Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 04.08.2008 N 676, в котором указывается состояние обследуемого на момент обследования. Результаты освидетельствования сообщаются работнику сразу же по окончании обследования, а второй экземпляр выдается лицам, доставившим освидетельствуемого. Обязательность проведения лабораторных исследований (выдыхаемого воздуха, мочи, слюны) предусмотрена п. 7 Инструкции Минздрава СССР от 01.09.1988 N 06-14/33-14.

Согласно п. 2.8 Инструкции, утвержденной Приказом Комитета здравоохранения г. Москвы от 26.06.1997 N 340, по результатам обследования в соответствии с критериями определения состояния алкогольного опьянения, одурманивания могут быть вынесены следующие заключения: «установлен факт употребления алкоголя, признаков опьянения не выявлено», «алкогольное опьянение», «алкогольная кома», «состояние одурманивания, вызванное наркотическими и другими веществами». В заключении должно указываться время, по истечении которого уровень алкоголя, наркотических средств и психотропных веществ в крови понизится до нормы, не препятствующей выполнению работ.

Б) Иные свидетельства, составляемые без участия медиков, с обязательной видеофиксацией.

• Комиссия создается путем издания приказа по организации на основании докладной записки о том, что работник пришел на работу в состоянии опьянения.
• В приказе указываются фамилии и должности работников, входящих в состав комиссии, цель, дата создания и срок ее действия (он может быть и не ограничен определенным случаем).
• С приказом необходимо ознакомить под роспись всех работников, включенных в комиссию.

Результат работы комиссии отражается в протоколе, либо в соответствующем акте.

• В акте обязательно необходимо указать дату, точное время и место его составления, фамилии и должности всех членов комиссии, а также фамилию, должность работника, появившегося на работе в состоянии опьянения, и признаки, свидетельствующие о данном состоянии.
• На основании выявленных признаков в акте необходимо сделать вывод о том, находится работник в состоянии опьянения или нет. Также необходимо указать срок, в течение которого сохранится опьянение.

Признаками алкогольного опьянения являются:

• запах алкоголя в выдыхаемом воздухе;
• нарушение координации движений;
• неустойчивость положения (работник качается, неуверенно стоит на ногах, падает);
• шатающаяся походка;
• дрожание пальцев рук;
• раздражительность, агрессивность поведения;
• отсутствие концентрации внимания;
• неадекватная реакция на слова и действия;
• непонимание вопросов;
• бессвязная речь;
• брань и нецензурные выражения в адрес окружающих;
• узкие зрачки, бледность кожных покровов.

 

Токсическое опьянение очень напоминает алкогольное (нарушение координации, покраснение кожных покровов). Характерными признаками являются отечность носа, затрудненное дыхание, дрожание головы, расширенные зрачки.

Примечание: все перечисленные выше признаки могут быть обусловлены просто болезнью, поэтому следует детально описывать состояние работника.

— Акт подписывается всеми членами комиссии, а также подписывается двумя свидетелями (с указанием Ф.И.О. и должностей).

В) Ознакомление работника с Актом.

— По общему правилу с актом необходимо ознакомить работника, а также предложить ему представить свои объяснения в письменном виде (несвязные формулировки, неразборчивый почерк, невнятно изложенные мысли впоследствии могут рассматриваться в качестве факта, подтверждающего состояние опьянения).

— В случае, если ознакомить работника с актом не представляется возможным ввиду его сильного опьянения, то в акте следует указать, что акт зачитан нарушителю дисциплины (с указанием Ф.И.О. и должности) вслух в присутствии членов комиссии и от подписания акта и представления письменных объяснений работник отказался.

3) Издается приказ об отстранении работника от выполнения трудовых функций.

— В приказе перечисляются обстоятельства, послужившие основанием для отстранения работника, а также подтверждающие документы (докладная записка, акт комиссии или протокол медицинского заключения).

— Указывается срок, на который работник отстраняется от работы (дата и время начала и окончания отстранения).

Продолжительность такого отстранения в ТК РФ не предусмотрена, а указано лишь на то, что работник не допускается к работе до устранения обстоятельств, явившихся основанием отстранения.

— С приказом об отстранении необходимо ознакомить работника под роспись. При отказе от подписания приказа составляется соответствующий акт.

После окончания периода отстранения от работы и при условии устранения причины отстранения работника необходимо допустить к работе. Издается соответствующий приказ.

С приказом о допуске к работе необходимо ознакомить работника под роспись. При отказе от подписания приказа составляется соответствующий акт.

4) По истечении срока отстранения от работника нужно затребовать объяснение в письменном виде (ст. 193 ТК РФ).

— По истечении двух рабочих дней со дня предъявления требования если работник не представил объяснений, то оформляется соответствующий акт.

В случае представления работником объяснительной записки дальнейшие действия работодателя зависят от того, какие причины проступка в ней указаны. Если работодатель сочтет их уважительными (например, состояние работника не являлось состоянием опьянения, а было вызвано действием лекарственных препаратов, принимаемых им в силу состояния здоровья), то работник к дисциплинарной ответственности не привлекается. В противном случае объяснительная записка становится одним из оснований привлечения работника к ответственности, в том числе и в виде увольнения.

5) При расторжении трудового договора с работником по пп. «б» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ следует руководствоваться общими правилами увольнения (ст. 84.1 ТК РФ).

Рекомендации:

• Акт по результатам комиссии нужно составить непосредственно в день обнаружения работника на работе в состоянии опьянения. В случае оформления акта через несколько часов после обнаружения работника в состоянии опьянения доказать факт его нахождения на работе в таком состоянии будет затруднительно.
• Если работник не возражает, то проводить необходимо медосвидетельствование и получить медицинское заключение или акт по форме, установленной Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 04.08.2008 N 676 (заключение будет более значимым, чем акт, составленный работодателем без привлечения медиков).
• Указывать в приказе дату начала допуска к работам.
• При обнаружении работника в состоянии опьянения его необходимо обязательно отстранить от работы (ст. 76 ТК РФ). Если работник не был отстранен от работы, ответственность за возможные последствия выполнения им трудовых обязанностей в таком состоянии (в т.ч. производственные травмы) ложится на работодателя. Должностные лица организации, которые, получив соответствующую докладную записку, не инициировали процедуру отстранения работника, могут быть привлечены не только к административной (ст. 5.27 КоАП РФ), но и к уголовной ответственности, если в результате подобного бездействия пострадали люди (ст. 143 УК РФ, Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 23.04.1991 N 1).

Минусы данного способа увольнения:

• Для законного отстранения от работы или увольнения работника по пп. «б» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ необходимо подтвердить факт нахождения работника в состоянии опьянения, а не употребления алкоголя или иного одурманивающего вещества. При отсутствии медицинского освидетельствования и объективных, а не оценочных, признаков состояния опьянения, уволить работника по данному основанию весь проблематично.
• При употреблении незначительного количества спиртного состояние алкогольного опьянения может не наступить, и в этом случае увольнение работника будет незаконным.
• Трудовое законодательство не определяет, что следует понимать под состоянием опьянения и какая его степень (легкая, средняя или тяжелая) дает основания для расторжения трудового договора по пп. «б» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
• В результате разрешение вопроса о законности увольнения будет полностью находится в усмотрении суда.

Эти выводы подтверждаются положениями судебной практики.

Увольнение работника, совершившего по месту работы хищение имущества (в том числе мелкое), растрату, умышленное уничтожение или повреждение имущества

Работника, совершившего по месту работы хищение имущества (в том числе мелкое), растрату, умышленное уничтожение или повреждение имущества, можно уволить (пп. «г» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Увольнение возможно при хищении имущества, принадлежащего как работодателю, так и другим работникам или третьим лицам.

Факт хищения (растраты, уничтожения или повреждения) имущества и вина работника должны быть установлены вступившим в законную силу приговором либо постановлением суда (пп. «г» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, п. 44 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).

Процедура увольнения:

1) Оформление факта хищения чужого имущества по месту работы.

При обнаружении хищения составляется докладная записка на имя генерального директора, вызывается полиция и пишется заявление о совершенном преступлении. Докладная записка составляется непосредственным руководителем работника или специалистом кадровой службы, в которой необходимо отразить:

• фамилию, имя, отчество работника, обнаружившего факт хищения (уничтожения, растраты);
• обстоятельства произошедшего;
• дату и время события.

2) Истребование у работника объяснений.

• при отсутствии работника заказным письмом с уведомлением и описью вложения необходимо отправить требование по адресу работника, указанному в трудовом договоре, паспорте, иным известным адресам, если они не совпадают.
• при наличии работника на месте необходимо при трех свидетелях, которые распишутся на уведомлении работнику, в письменной форме предложить работнику расписаться на требовании о даче пояснений и дать такие пояснения в письменной форме.

Если работник отказывается расписываться, то на требовании делается надпись «объяснения по факту ___________________________ __________ г. затребованы у ______________ устно, от ознакомления с требованием _______________ отказался» и расписываются три свидетеля. Свидетели своей рукой полностью пишут «подтверждаю», ФИО, должность, дату и разборчиво расписываются. Затем требование в любом случае отправляется работнику по почте.

Требование и все совершенные в связи с ним надписи и действия обязательно должны быть датированы, поскольку работник на основании ст. 193 Трудового кодекса РФ обязан предоставить пояснения в течение двух рабочих дней. Следовательно, по прошествии двух рабочих дней, если сотрудник не представил объяснительную, несмотря на то, что получил соответствующее требование, работодатель имеет право составить акт об отказе работника давать объяснение.

3) Составление Акта об отказе в даче объяснений при их отсутствии.

4) Обязательность проведения инвентаризации при выявлении фактов хищения чужого имущества по месту работы.

5) Получение приговора суда по факту хищения чужого имущества по месту работы.

Организация или сотрудник, чьё имущество похищено должны получить постановление о возбуждении уголовного дела и постановление о признании потерпевшим. Одновременно с этим целесообразно добиться вынесение следователем постановления об избрании подозреваемому/обвиняемому меры пресечения — отстранение от занимаемой должности.

6) При расторжении трудового договора с работником по пп. «г» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ следует руководствоваться общими правилами увольнения (ст. 84.1 ТК РФ).

Расторжение трудового договора при совершении виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя

Расторжение трудового договора по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с утратой доверия возможно:

— в отношении работников, непосредственно обслуживающих денежные или товарные ценности (прием, хранение, транспортировка, распределение и т.п.);

— при совершении работниками таких виновных действий, которые дали работодателю основание для утраты доверия к ним (п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).

Доверие со стороны работодателя может быть выражено в письменном виде в должностной инструкции или в договоре о полной материальной ответственности путём наделения работника правами и обязанностями по обслуживанию материальных и денежных ценностей.

1) Факт совершения вышеуказанных виновных действий фиксируется докладной запиской лица, обнаружившего их совершение или результат.

В докладной записке следует отразить:

• фамилию, имя, отчество работника, обнаружившего данные действия;
• обстоятельства, при которых совершались действия;
• дату и время события.

Примечание: В случае, когда утрата товарно-материальных ценностей или денежных средств выявлена по результатам инвентаризации, необходимо составить соответствующий акт.

5) Работодатель проводит служебное расследование с целью установить виновное лицо.

6) Создается комиссия для установления факта совершения противоправных действий.

• Издается приказ о создании комиссии
• В приказе указываются фамилии и должности работников, цель, дата создания комиссии, срок ее действия, а также полномочия комиссии (если они не указаны в отдельном локальном нормативном акте работодателя).
• Состав комиссии не менее 3-х человек.

4) С приказом о создании комиссии необходимо ознакомить под роспись всех работников, включенных в комиссию.

5) Результаты работы комиссии отражаются в соответствующем акте, в котором излагаются:

• действия, которые совершил работник и которые дают работодателю основания для утраты доверия к нему;
• обстоятельства совершения таких действий и ущерб, который ими причинен или мог быть причинен;
• степень вины работника;
• возможная мера наказания лица, совершившего виновные действия, и т.п.

6) Работник, в отношении которого проводилось расследование, должен быть ознакомлен с решением комиссии под роспись.

7) В случае его отказа или уклонения от подписи составляется соответствующий акт.

8) Истребование у работника объяснений. В данном случае

• при отсутствии работника заказным письмом с уведомлением и описью вложения необходимо отправить требование по адресу работника, указанному в трудовом договоре, паспорте, иным известным адресам, если они не совпадают.
• при наличии работника на месте необходимо при трех свидетелях, которые распишутся на уведомлении работнику, в письменной форме предложить работнику расписаться на требовании о даче пояснений и дать такие пояснения в письменной форме.

Если работник отказывается расписываться, то на требовании делается надпись «объяснения по факту ___________________________ __________ г. затребованы у ______________ устно, от ознакомления с требованием _______________ отказался» и расписываются три свидетеля. Свидетели своей рукой полностью пишут «подтверждаю», ФИО, должность, дату и разборчиво расписываются. Затем требование в любом случае отправляется работнику по почте.

Требование и все совершенные в связи с ним надписи и действия обязательно должны быть датированы, поскольку работник на основании ст. 193 Трудового кодекса РФ обязан предоставить пояснения в течение двух рабочих дней. Следовательно, по прошествии двух рабочих дней, если сотрудник не представил объяснительную, несмотря на то, что получил соответствующее требование, работодатель имеет право составить акт об отказе работника давать объяснение.

9) Составление Акта об отказе в даче объяснений при их отсутствии.

10) При расторжении трудового договора с работником по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ следует руководствоваться общими правилами увольнения (ст. 84.1 ТК РФ).

Минусы:

• Законодательство не содержит конкретного перечня обстоятельств, которые могут рассматриваться работодателем как основания для утраты доверия к работнику.
• Утрата доверия — оценочное понятие, и доказать его практически невозможно. У суда в любом случае может быть свое мнение.
• Договор о полной материальной ответственности сам по себе не будет являться подтверждением того, что работник непосредственно обслуживает материальные ценности. В случае судебного разбирательства работодателю предстоит доказать обоснованность заключения такого договора, а сделать это возможно, только если должность работника или вид выполняемых работ указаны в Перечне должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной материальной ответственности (утв. Постановлением Минтруда России от 31.12.2002 N 85).

Растржение трудового договора за совершение аморального проступка

За совершение аморального проступка могут быть уволены исключительно сотрудники, которые выполняют функции по воспитанию (учителя, преподаватели, наставники, воспитатели, няни и иные лица, занимающиеся воспитательной деятельностью). Иные работники по данному основанию уволены быть не могут.

1) Совершение аморального проступка на работе при выполнении трудовой функции.

Факт совершения аморального проступка фиксируется докладной запиской лица, его выявившего, а также составляется акт в присутствии не менее 3-х свидетелей.

В докладной записке и акте необходимо отразить:

• фамилию, имя, отчество работника, обнаружившего факт совершения проступка;
• обстоятельства, при которых совершался проступок;
• дату и время совершения.

2) В случае получения информации о противоправном действии непосредственно из правоохранительных органов или от третьих лиц оформление докладной записки необязательно.

3) Проведение служебного расследования.

Создается комиссия для установления факта совершения аморальных действий.

• Издается приказ о создании комиссии
• В приказе указываются фамилии и должности работников, цель, дата создания комиссии, срок ее действия, а также полномочия комиссии (если они не указаны в отдельном локальном нормативном акте работодателя).
• Состав комиссии не менее 3-х человек.

4) С приказом о создании комиссии необходимо ознакомить под роспись всех работников, включенных в комиссию.

5) Результаты работы комиссии отражаются в соответствующем акте, в котором излагаются:

• фамилии и должности всех членов комиссии;
• дату, точное время и место составления акта;
• основание и время проведения расследования;
• перечень проведенных мероприятий (кратко);
• время, место и обстоятельства совершения проступка;
• причины и условия совершения проступка;
• фамилии, имена и отчества виновных лиц и степень их вины;
• предлагаемые меры наказания (учитывая личные и деловые качества виновных лиц) или дальнейшие действия.

Если аморальный проступок был совершен не на работе, то указывается, откуда об этом стало известно работодателю (жалоба соседей, обращение милиции и т.п.).

6) Работник, в отношении которого проводилось расследование, должен быть ознакомлен с решением комиссии под роспись.

7) В случае его отказа или уклонения от подписи составляется соответствующий акт.

8) Истребование у работника объяснений. В данном случае

• при отсутствии работника заказным письмом с уведомлением и описью вложения необходимо отправить требование по адресу работника, указанному в трудовом договоре, паспорте, иным известным адресам, если они не совпадают.
• при наличии работника на месте необходимо при трех свидетелях, которые распишутся на уведомлении работнику, в письменной форме предложить работнику расписаться на требовании о даче пояснений и дать такие пояснения в письменной форме.

Если работник отказывается расписываться, то на требовании делается надпись «объяснения по факту ___________________________ __________ г. затребованы у ______________ устно, от ознакомления с требованием _______________ отказался» и расписываются три свидетеля. Свидетели своей рукой полностью пишут «подтверждаю», ФИО, должность, дату и разборчиво расписываются. Затем требование в любом случае отправляется работнику по почте.

Требование и все совершенные в связи с ним надписи и действия обязательно должны быть датированы, поскольку работник на основании ст. 193 Трудового кодекса РФ обязан предоставить пояснения в течение двух рабочих дней. Следовательно, по прошествии двух рабочих дней, если сотрудник не представил объяснительную, несмотря на то, что получил соответствующее требование, работодатель имеет право составить акт об отказе работника давать объяснение.

9) Составление Акта об отказе в даче объяснений при их отсутствии.

10) При расторжении трудового договора с работником по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ следует руководствоваться общими правилами увольнения (ст. 84.1 ТК РФ).

Минусы данного варианта:

• Понятие «аморальный проступок» в законодательстве не определено.
• Доказывать аморальность совершенного проступка затруднительно, это оценочное понятие.
• Некоторые аморальные проступки могут носить признаки уголовного преступления или административного правонарушения, виновность работника в совершении которых определяется судом.
• В обычной коммерческой организации данное основание неприменимо.

При этом следует иметь в виду, что совершение уголовного преступления может считаться достаточным основанием для применения взыскания в виде увольнения. Копии приговора или постановления об административном правонарушении (при их наличии) являются доказательствами факта совершения работником аморального проступка

Расторжение трудового договора при неудовлетворительном результате испытания

В соответствии со ст. 71 ТК РФ, При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание.

При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.

Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.

Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.

Инструкция по уведомлению:

1. Необходимо написать работнику письменное уведомление о расторжении Договора в связи с непрохождением испытания и расторжении трудового договора по этим основаниям.
2. В этом же письме работнику должно быть сообщено о результатах испытательного срока с обязательным указанием причин, по которым результаты признаны неудовлетворительными неудовлетворительных результатов.
3. Работник должен расписаться на уведомлении. В противном случае уведомление немедленно должно быть отправлено ему по почте заказным письмом с описью и уведомлением, а также ему работодателем отправляется телеграмма с уведомлением.

Минусы данной процедуры:

— неудовлетворительность результатов должна быть доказана работодателем как на момент увольнения, так и в дальнейшем — если потребуется — в суде.

Выводы по возможности использования того или иного варианта увольнения

Если компания решила расстаться с тем или иным сотрудником, предполагаем следующий алгоритм работы:

1. Создание максимально документированной системы кадрового учета — см. раздел 3 настоящего меморандума.

2. При возникновении конфликтной ситуации подбор всех возможных вариантов законного увольнения работника, начиная с самых оперативных.

Максимально защищаемыми в суде вариантами для увольнения работника в установленном законом порядке помимо соглашения Сторон и при отсутствии прогула, иного явного нарушения трудовой дисциплины, доказанного хищения, административного или уголовного дела являются:

1) Увольнение работника по сокращению штата.

2) Наложение на работника неоднократных дисциплинарных взысканий.

Указанные основания в любом случае не позволят немедленно уволить работника (за исключением случаев наличия за работником одного, а лучше двух уже вынесенных и неоспоренных им дисциплинарных взысканий).

3. В случае отсутствия возможности законного увольнения работника в поставленные сроки либо в имеющихся обстоятельствах у Руководителя организации всегда имеется выбор всех имеющихся вариантов:

1) Либо уволить работника законно, но в иные сроки (в том числе, возможно ожидание соответствующих действий со стороны работника);

2) Либо уволить его в поставленные сроки, внести соответствующую запись в трудовую книжку, а затем вести судебный спор для поддержания непримиримой позиции Руководителя перед остальными работниками. При этом возможен вариант мирового соглашения на этапе суда.

При принятии решения следует учитывать, что:

• в условиях действующей судебной практики выиграть у работника дело при объективном наличии нарушений в процедуре увольнения практически невозможно.
• признание увольнения незаконным зачастую влечет за собой взыскание с работодателя среднего заработка за все время вынужденного прогула работника (можно ссылаться на выдачу работнику трудовой книжки и наличие у него возможности трудиться, но это не всегда учитывается судом, может зависеть от оснований увольнения, требований работника восстановиться или изменить дату увольнения), а иногда и моральный вред. Минимальный срок судебного спора в общей юрисдикции 3 месяца (зависит от конкретного суда). Учитывая, что работник не сразу пойдет в суд, общий срок до вынесения судом решения составляет от четырех месяцев и более.

Но безвыходных ситуаций не бывает, поэтому и здесь существуют некоторые уловки, которые могут быть применены на практике:

Уловка № 1. Изменение определенных сторонами условий трудового договора

• Статья 74 ТК РФ позволяет работодателю изменять условия трудового договора (кроме трудовой функции), если на то есть объективные причины. В том числе эти изменения могут ухудшать положение работника (например, не будет нарушением снижение заработной платы работникам — всем или части коллектива).
• О предстоящих изменениях, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца. Если работник не согласился с предложенными изменениями, а предложенные ему вакансии его не устроили, его можно уволить (выплатив двухнедельное выходное пособие согласно ст. 178 ТК РФ).
• При отсутствии таких доказательств прекращение трудового договора по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ или изменение определенных сторонами условий трудового договора не может быть признано законным (п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.12.2006 N 63)).

Минусы данного варианта:

• Если работник обратится в суд, посчитав увольнение несправедливым, работодателю придется представить доказательства, подтверждающие, что изменение определенных сторонами условий трудового договора явилось следствием изменений организационных или технологических условий труда, например изменений в технике и технологии производства, совершенствования рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства и не ухудшало положения работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения.
• Работник должен быть уведомлен за два месяца.
• Работнику необходимо предложить иные имеющиеся вакансии.

Уловка № 2. Перевод на другую работу. Перемещение

Перевод на другую работу — постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и третьей статьи 72.2 настоящего Кодекса.

О предстоящих изменениях, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца. Если работник не согласился с предложенными изменениями, а предложенные ему вакансии его не устроили, его можно уволить (выплатив двухнедельное выходное пособие согласно ст. 178 ТК РФ).

По письменной просьбе работника или с его письменного согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается (пункт 5 части первой статьи 77 настоящего Кодекса).

Не требует согласия работника перемещение его у того же работодателя на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручение ему работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора.

Запрещается переводить и перемещать работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья.

В случае дачи работником письменного отказа не перевод и на новую вакансию трудовой договор с ним прекращается в соответствии с пунктом 7 части первой статьи 77 Трудового Кодекса РФ.

Анализ практики по перемещению и переводу:

1) Смена места работы по г. Москве (из одного структурного подразделения в другое) скорее всего, будет признана перемещением (не требующем согласия работника).

2) Смена места работы из Москвы в Московскую область и наоборот скорее всего будет признана изменением условий трудового договора, поскольку это разные субъекты Российской Федерации. Есть пример перевода из офиса в районе станции метро «Пражская» в Чашниково (район Химок).

Минусы данного варианта:

• Об изменении условий трудового договора работника необходимо уведомлять за два месяца.
• В уведомлении следует указать мотивы перевода и сразу предложить все имеющиеся вакансии (обязательно в данной местности и желательно по основному месту нахождения организации).
• В случае отказа работника от дачи какого-либо письменного подтверждения в уведомлении его о изменении условий трудового договора необходимо составить соответствующий Акт и направить ему уведомление по почте заказным письмом с описью вложения, а два месяца для его увольнения исчислять с даты получения соответствующего письма.
• В случае отказа работника от дачи какого-либо письменного отказа в изменении условий трудового договора необходимо направить ждать два месяца для его увольнения.
• Работник не обязан обжаловать конкретные действия работодателя, а вправе обжаловать само увольнение.

Описав выше все возможные опции по насильственному выдворению за пределы фирмы нежелательных элементов сделаем одну оговорку. По нашему профессиональному мнению организации ВСЕГДА ВЫГОДНЕЕ расторгнуть трудовой договор по соглашению сторон или по инициативе работника. Обиженный сотрудник — источник рисков: административных, уголовно-правовых, имиджевых и прочих

Поэтому ниже рассмотрим ситуацию с Расторжением трудового договора по инициативе работника (статья 80 ТК)

В данной статье перечислены основные права сотрудника и порядок его действий при увольнении:

• Работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее, чем за две недели. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении.
• По соглашению между работником и работодателем трудовой договор может быть расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении.
• В случаях, когда заявление работника об увольнении по его инициативе (по собственному желанию) обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в образовательную организацию, выход на пенсию и другие случаи), а также в случаях установленного нарушения работодателем трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, локальных нормативных актов, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника.
• До истечения срока предупреждения об увольнении работник имеет право в любое время отозвать свое заявление. Увольнение в этом случае не производится, если на его место не приглашен в письменной форме другой работник, которому в соответствии с Трудовым кодексом и иными федеральными законами не может быть отказано в заключение трудового договора.
• По истечении срока предупреждения об увольнении работник имеет право прекратить работу.

В последний день работы работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку, другие документы, связанные с работой, по письменному заявлению работника и произвести с ним окончательный расчет.

• Если по истечении срока предупреждения об увольнении трудовой договор не был расторгнут, и работник не настаивает на увольнении, то действие трудового договора продолжается.

 

Расторжение трудового договора по инициативе работника. Рекомендации при разногласиях.

1) В случае указания в заявлении об увольнении только даты написания заявления:

• Ни в коем случае не увольнять работника в день подачи такого заявления (судебная практика показывает, что такое увольнение является нарушением законодательства РФ).
• Такое заявление следует понимать таким образом, что работник предупреждает работодателя о своем увольнении за две недели, и начало данного срока приходится на дату, следующую за датой, указанной в заявлении.

2) В случае если в заявлении указана дата увольнения, но до нее остается меньше двух недель:

• Нарушено общее правило, установленное Трудовым кодексом РФ о двухнедельном предупреждении работодателя об увольнении. В этом случае работодатель вправе настаивать на соблюдении законодательства (часть 2 статьи 80 ТК РФ предусматривает, что только по соглашению сторон возможно увольнение до истечения двухнедельного срока с момента предупреждения).
• Работодатель может путем переговоров согласовать новую дату увольнения. Результатом этих переговоров должно стать исправленное, переписанное работником заявление, в котором он своей рукой ставит правильную дату увольнения, устраивающую обе стороны.
• Законодательством не предусмотрено самостоятельное изменение работодателем даты увольнения так, чтобы дата увольнения приходилась на две недели после подачи заявления.

3) В случае если в заявлении указана дата увольнения, но до нее остается меньше двух недель, и по ее наступлению работник не выходит на работу:

• Часть 3 статьи 80 ТК РФ предусматривает уважительные причины препятствующих продолжению работы (выход на пенсию, зачисление в образовательное учреждение, нарушением работодателем трудового законодательства).
• В данных случаях работодатель обязан уволить работника в день, указанный в заявлении до истечения двухнедельного срока.
• При отсутствии таких причин, такое заявление не будет иметь юридической силы и в случае если работник в указанный в заявлении день все-таки покинет рабочее место, то речь уже будет идти не об увольнении по собственному желанию, а об увольнении работника за прогул.

Оформление увольнения. Рекомендации:

В случае если работодатель не против досрочного прекращения трудовых отношений, то соглашение сторон об увольнении оформляется одним из следующих способов:

1. Запись на заявлении работника (резолюция руководителя).
2. Составлением отдельного соглашения, которое вкладывается в личное дело.

III. Рекомендации.

Обычная практика при необходимости увольнения работника, в том числе и в крупных компаниях, — разрешение вопроса на основании согласия сторон.

Для остальных случаев необходимо создать максимально документированную систему кадрового учета, основанную на следующем:

1. Важнейшие условия:

1. Создание должностных инструкций для каждой штатной единицы.
2. Создание и утверждение Правил внутреннего трудового распорядка.
3. Создание и утверждение Правил оплаты труда, в соответствии с которыми выплата премий — право, а не обязанность Работодателя.
4. Обеспечение подписания каждым работником при поступлении на работу, а равно действующими работниками «ознакомительных листов» в отношении всех имеющихся внутренних документов, в том числе, и вышеуказанных.
5. Обеспечение соответствия данных из трудового договора фактическим данным в отношении каждого работника (в том числе, путем своевременного внесения необходимых изменений в трудовой договор).
6. Указание в трудовых договорах московских адресов как адресов работников.
7. Максимальное документирование всех поручений и заданий работникам с письменным подтверждением работников о принятии их к исполнению.
8. За дисциплинарные проступки работники должны официально привлекаться к ответственности. При этом следует понимать, что работники смогут обжаловать такие взыскания в суд (результат — практика судебных разбирательств с компанией — Клиентом).
9. В каждой конфликтной ситуации исходя из представленных вариантов должна быть четко поставлена задача с преобладанием одного из двух приоритетов — либо сроки увольнения, показательность примера либо законность (за исключением случаев когда представлен вариант, сочетающий оба этих приоритета).

2. Документы, предъявляемые при заключении трудового договора.

При заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, должно предъявить (ст. 65 ТК РФ):

• паспорт или иной документ, удостоверяющий личность.
• трудовую книжку (за исключением случаев поступления на работу впервые, оформления на условиях совместительства, утраты, повреждения трудовой книжки).
• страховое свидетельство государственного пенсионного страхования.
• документы воинского учета (для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу);
• справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям (в отдельных случаях).
• документ об образовании, квалификации или наличии специальных знаний (при поступлении на работу, которая требует специальных знаний или специальной подготовки).

3. Ознакомление с локальными нормативными актами при приеме на работу.

При подписании трудового договора работника нужно под расписку ознакомить с локальными нормативными актами, непосредственно связанными с его трудовой деятельностью (ч. 3 ст. 68 ТК РФ). Обычно это делается в форме подписного листа.

Обязательными для ознакомления (как по законодательству РФ, так для целей будущих конфликтных ситуаций) являются следующие документы:

• правила внутреннего трудового распорядка (ч. 3 ст. 68 ТК РФ);
• правила хранения и использования персональных данных работников (ст. 87 ТК РФ);
• положение об оплате труда (ст. 135 ТК РФ), если такой раздел не включен в правила внутреннего трудового распорядка;
• правила и инструкция по охране труда (ст. 212 ТК РФ).

Документы, с которыми следует ознакомить работника, при их наличии в организации:

• должностная инструкция (обязательна к ознакомлению для целей будущих конфликтных ситуаций).
• коллективный договор;
• положение о социальном обеспечении работников;
• положение об информационной безопасности;
• положение о коммерческой тайне;
• положение о материальной ответственности работников за ущерб, причиненный работодателю;
• положение о документообороте;
• положение об инвентаризации товарно-материальных ценностей;
• письменный договор о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности работника.

Факт ознакомления с локальными нормативными актами подтверждается подписью работника на листе ознакомления с указанием фамилии, имени, отчества, даты ознакомления и проставления личной подписи.

Варианты оформления ознакомления:

1) Составление одного подписного листа на каждого работника (с указанием построчно всех локальных актов).

2) Оформление единого подписного листа по всем работникам на каждый локальный акт.

Для целей ведения судебного спора эффективнее оформлять отдельный подписной лист на каждого работника.

Невыполнение положений Трудового кодекса РФ в части, касающейся ознакомления работника с локальными нормативными актами, является нарушением законодательства о труде и об охране труда и может повлечь административную ответственность в отношении работодателя (ст. 5.27 КоАП РФ).

4. Заключение трудового договора.

Трудовой договор заключается в письменной форме в двух экземплярах, каждый из которых подписывается работником и работодателем.

Экземпляр, хранящийся у работодателя, должен содержать подпись работника о получении своего экземпляра договора.

К реквизитам трудового договора относятся:

• печать.
• дата заключения договора.
• номер договора.
• подписи сторон (наименование должности лица, уполномоченного подписывать трудовой договор, подпись и ее расшифровка).

Кроме того, в договоре необходимо указать следующие сведения:

• фамилия, имя, отчество работника;
• наименование работодателя или фамилия, имя, отчество работодателя — физического лица;
• сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя — физического лица;
• идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями);
• сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями;
• место и дата заключения договора.
• адрес работника
• мобильный телефон работника.

Обязательными для внесения в договор являются следующие условия (ч. 2 ст. 57 ТК РФ):

1. место работы (наименование организации), а в случае принятия работника в филиал, представительство или иное обособленное структурное подразделение организации, расположенное в другой местности.
   ВАЖНО: Следует отличать место работы от рабочего места.
   Местом работы является организация, предприятие.
   Рабочее место — это место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (ст. 209 ТК РФ).
2. трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работы).
3. дата начала работы, а при заключении срочного трудового договора также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения данного договора.
   При этом срок может определяться как конкретной датой, так и наступлением какого-либо события.
4. условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);
5. режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у работодателя);
6. компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на подобную работу, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте;
7. условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы);
8. условие об обязательном социальном страховании работника.

5. Порядок уведомления работника.

• При наличии работника на месте необходимо при трех свидетелях, которые распишутся на уведомлении работнику, в письменной форме предложить работнику расписаться на уведомлении;
• Если работник отказывается расписываться, то на уведомлении делается надпись «объяснения по факту _____________________ __________ г. затребованы у ______________ устно (______________________ от _____________ г. о __________________ объявлен работнику устно и зачитан вслух), от ознакомления с требованием (иным документом) _______________ отказался» и расписываются три свидетеля;
• Свидетели своей рукой полностью пишут «подтверждаю», ФИО, должность, дату и разборчиво расписываются.
• Затем уведомление (требование) в любом случае отправляется работнику по почте.
• Все уведомления работнику отправляются по всем известным адресам работника (указанным в договоре, паспорте и т.д.);
• Указанные уведомления отправляются заказным письмом с уведомлением и описью вложения;
• Для ускорения разрешения вопроса следует отправлять телеграммы с уведомлением и использовать доставку силами курьерской службы (также с уведомлением).

Уведомления (требования) и все совершенные в связи с ними надписи и действия обязательно должны быть датированы.

6. Порядок отстранения от работы.

1) Составляется докладная записка.

2) Приказом создается комиссия.

3) Комиссия немедленно проводит выяснение и по результатам составляет Акт, который объявляется работнику под роспись. При отказе от подписания Акта работником составляется соответствующий акт.

4) На основании Акта комиссии издается приказ об отстранении работника от выполнения трудовых функций.

— В приказе перечисляются обстоятельства, послужившие основанием для отстранения работника, а также подтверждающие документы (докладная записка, акт комиссии или протокол медицинского заключения).

— Указывается срок, на который работник отстраняется от работы (дата и время начала и окончания отстранения).

Продолжительность такого отстранения в ТК РФ не предусмотрена, а указано лишь на то, что работник не допускается к работе до устранения обстоятельств, явившихся основанием отстранения.

— С приказом об отстранении необходимо ознакомить работника под роспись. При отказе от подписания приказа составляется соответствующий акт.

После окончания периода отстранения от работы и при условии устранения причины отстранения работника необходимо допустить к работе. Издается соответствующий приказ.

С приказом о допуске к работе необходимо ознакомить работника под роспись. При отказе от подписания приказа составляется соответствующий акт.

2) По истечении срока отстранения от работника нужно затребовать объяснение в письменном виде (ст. 193 ТК РФ).

— По истечении двух рабочих дней со дня предъявления требования если работник не представил объяснений, то оформляется соответствующий акт.

В случае представления работником объяснительной записки дальнейшие действия работодателя зависят от того, какие причины проступка в ней указаны. Если работодатель сочтет их уважительными (например, состояние работника не являлось состоянием опьянения, а было вызвано действием лекарственных препаратов, принимаемых им в силу состояния здоровья), то работник к дисциплинарной ответственности не привлекается. В противном случае объяснительная записка становится одним из оснований привлечения работника к ответственности, в том числе и в виде увольнения.

7. Учитываемые обстоятельства:

Следует учитывать, что вышеизложенное может применяться и иметь различную эффективность в зависимости от поведения самого работника, в том числе от следующих обстоятельств:

• написание уведомлений, требований, телеграмм работодателю.
• последующее предоставление официальных больничных.
• явка на место работы.
• привлечение свидетелей, в том числе, бывших обиженных сотрудников, друзей, родственников, знакомых, в том числе из других компаний.
• адреса регистрации (жительства) указанного в трудовом договоре.

Если Вы искали ответ на вопрос Как уволить работника, то теперь вы обладаетте исчерпывающей информацией. Если остались сомнения и вопросы, лучшие юристы ЮКТ помогут Вам и защитят Ваши права и интересы. Не теряйте времени. Свяжитесь с нами!

 

 

В данной статье рассмотрим вопрос, нужно ли юридическим лицам (либо индивидуальным предпринимателям) получить лицензию на погрузочно-разгрузочную деятельность в отношении горюче-смазочных материалов на железнодорожном транспорте?

ГСМ являются производными от нефтепродуктов и, следовательно, являются опасными грузами.

Положением «О лицензировании погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте», утвержденным постановлением Правительства РФ от 21.03.2012 г. № 221 закреплено, что погрузочно-разгрузочная деятельность ГСМ, осуществляемая юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями на железнодорожном транспорте, подлежит лицензированию.

Также в вышеназванном Положении закреплено, что в состав лицензируемой деятельности входят погрузочно-разгрузочные операции с опасными грузами, осуществляемые на железнодорожном транспорте общего пользования и необщего пользования (п. 3 Положения).

Пытаясь разобраться с терминологией железнодорожного транспорта общего и необщего пользования, обращаемся к ФЗ от 10.01.2003 N 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в РФ», из которого следует, что существует еще один вид железнодорожного транспорта — технологический железнодорожный транспорт, который не подпадает под регулирование Положения «О лицензировании погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте».

Таким образом, если у юридического лица, либо индивидуального предпринимателя имеется территория с железнодорожным подвижным составом (а также иное имущество, предназначенное для перемещения сырья, материалов и т.д., в производственных целях), который используется для собственных нужд и не имеет выхода на железнодорожные пути общего и необщего пользования, то погрузочно-разгрузочная деятельность лицензированию не подлежит (Решение комиссии Таможенного союза от 15.07.2011 г. «О принятии технических регламентов Таможенного союза „О безопасности железнодорожного подвижного состава“, „О безопасности высокоскоростного железнодорожного транспорта“ и „О безопасности инфраструктуры железнодорожного транспорта“», Технически регламент ТС «О безопасности инфраструктуры железнодорожного транспорта » (ТР ТС 003/2011)).

Во всех остальных случаях юридическому лицу (ИП) необходимо получать лицензию на подобного рода деятельность. Таким образом лицензия на погрузочно-разгрузочную деятельность в отношении ГСМ требуется для слива и налива ГСМ на ж/д путях общего пользования и жд путях необщего пользования, например, лицензия на слив-налив ГСМ на подъездных путях.

Данная лицензия выдаётся Федеральной службой по надзору в сфере транспорта РФ (Ространснадзор).