Дробление бизнеса

• Какие риски несёт дробление бизнеса?
• Как налоговики выявляют дробление бизнеса?
• Как защититься и правильно выстроить работу?

Только практические рекомендации, основанные на многолетнем опыте налоговых юристов и адвокатов по налоговым преступлениям.

В настоящее время возможности оптимизации налогов для коммерческих организаций сведены к минимуму.

Из существующих общеизвестны всего три: 

• Использование однодневок
• Дробление бизнеса и использование компаний с упрощённой системой налогообложения
• Использование компаний, зарегистрированных в низконалоговых юрисдикциях.

Последний способ, как правило, недоступен для большей части предпринимателей в связи со спецификой бизнеса.

Использовать однодневки в настоящее время продолжают только бизнес-камикадзе. АСК НДС-2 и АИС выявляют данные схемы автоматически, поэтому доначисление налогов плюс пени и штрафы — лишь дело времени.

Кроме того, налоговые органы сейчас активно применяют такой способ взаимодействия с налогоплательщиком как Побуждение к уплате налогов. Выглядит это так: налогоплательщика вызывают в КАО (контрольно-аналитический отдел), показывают древо связей с разрывами по НДС и рекомендуют подать уточняющую декларацию и заплатить налог. Если налогоплательщик соглашается, то проблема решена. Если нет — следует готовиться к выездной налоговой проверке со всеми вытекающими.

Поэтому единственным доступным средством оптимизации налогов и получения недорогого нала до последнего времени оставалось только дробление бизнеса. С введением в Налоговый кодекс ст.54.1 этот способ также стал опасным.

Особенное беспокойство вызывает проблема признания незаконным дроблением бизнес-схем, которые де-факто не планировалось применять для получения необоснованной налоговой выходы. Предприниматели в производственных и коммерческих целях использую несколько взаимосвязанных компаний для ведения бизнеса, но с точки зрения налоговиков такие схемы могут быть незаконными. Именно для таких случаев мы и даём приведённые ниже рекомендации.

Очень часто наши клиенты просят нас изучить и модернизировать холдинговую структуру бизнеса с учётом требований законной оптимизации налогообложения и требований минимизации налогово-правовых рисков признания существующей структуры дроблением бизнеса, направленным на получение необоснованной налоговой выгоды.

Как правило, в результате исследования нами выявляются признаки незаконного дробления бизнеса и направленность схемы исключительно на получение конечным бенефициаром незаконной налоговой выгоды от использования компаний и индивидуальных предпринимателей (ИП) с УСН.

Для понимания вопроса далее мы кратко изложим проблематику этого вопроса, после чего дадим практические рекомендации по корректному ведению бизнеса.

СТАНДАРТНАЯ СХЕМА ДРОБЛЕНИЯ БИЗНЕСА У ВСЕХ ВЫГЛЯДИТ СЛЕДУЮЩИМ ОБРАЗОМ: 

• Схема представляет собой взаимодействие головной компании и компаний второго уровня.
• Годовой оборот компаний второго уровня не превышает лимит выручки, который установлен для применения упрощённой системы налогообложения.
• Компании и ИП второго уровня, применяющие упрощённую систему налогообложения, создают единую структуру с головной компанией СДС.
• Компании второго уровня и головная компания обслуживают одних и тех же клиентов, продают товар одним и тем же покупателям закупают товар у одних и тех же поставщиков.
• Все компании фактически находятся в одном офисе.
• Все сотрудники различных компаний рассажены не обособленно, а занимают помещения в соответствии с реальной деятельностью холдинга.
• Как правило, в холдинге для всех компаний существует один и тот же руководитель отдела продаж и один и тот же руководитель отдела закупок, которые взаимодействуют со всеми клиентами холдинга.
• Сотрудники, формально относящиеся к «независимым», «самостоятельным» фирмам, объективно воспринимают единство бизнеса, бизнес-процессов и конечного бенефициара, и при проведении допросов дадут правдивые показания.
• У компаний второго уровня отсутствуют реальные самостоятельные затраты, присущие самостоятельному бизнесу (канцтовары, оплата телефонии, интернета, информационных систем), фактически эти затраты несёт головная компания.
• Компании второго уровня не имеют самостоятельных средств индивидуализации (фирменный брэнд-бук, визитки, сайт, электронная почта), фактически используются средства индивидуализации головной компании.
• В ретроспективном плане наблюдается постоянная «миграция» сотрудников, генеральных директоров и учредителей между компаниями второго уровня.

РИСКИ, ВОЗНИКАЮЩИЕ ПРИ НЕКОРРЕКТНОМ ДРОБЛЕНИИ БИЗНЕСА: 

• Риск налоговой проверки — высокий.
• Риск признания необоснованной налоговой выгоды от использования дробления бизнеса с УСН — высокий.
• Риск доначисление НП, НДС, пени и штрафов — высокий.
• Риск признания конечным бенефициаром владельца головной компании и привлечения его к субсидиарной ответственности — высокий.

ИСТОЧНИКИ ВОЗНИКНОВЕНИЯ РИСКОВ: 

• Проведение выездной налоговой проверки головной компании и компаний второго уровня по инициативе налогового органа (внеплановая проверка в результате работы АСК НДС-2, работа АИС, плановая проверка).
• Кроме того, имеется риск проведения налоговой проверки в результате жалобы со стороны некорректно уволенных сотрудников компании или контрагентов компании, чьи права или интересы нарушены в результате работы холдинга.
• Работа подразделений Следственного комитета и МВД в рамках возбуждённого уголовного дела (запросы, обыски, допросы) в отношении несвязанных с холдингом контрагентов может выявить дробление бизнеса в холдинге.
• Работа подразделений УЭБ и ПК в рамках доследственной проверки или в рамках оперативно-розыскных мероприятий (запросы, опросы, наведение справок, обследование помещений) в отношении несвязанных с холдингом контрагентов также может выявить дробление бизнеса

НОРМЫ ПРАВА, РЕГУЛИРУЮЩИЕ ДРОБЛЕНИЕ БИЗНЕСА:  

• В соответствии со ст. 54.1 Налогового кодекса дробление бизнеса в целях получения необоснованной налоговой выгоды является незаконным и влечёт налоговую ответственность.
• Ст. 105.1 НК РФ формализует для целей налогообложения понятие «взаимозависимость». Взаимозависимыми лицами считаются такие лица, взаимоотношения между которыми могут влиять на результат сделок. Статья вводит три виза взаимозависимости: взаимозависимость по закону, взаимозависимость по суду.

Взаимозависимость по закону. В частности, в п. 2 ст. 105.1 НК РФ представлен конкретный перечень ситуаций, когда лица или организации признаются взаимозависимыми. 

• Если одна организация прямо или косвенно участвует в другой организации, при этом доля такого участия — более 25 %, то эти организации взаимозависимые.
• Если одно и то же лицо прямо или косвенно участвует в организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 %, то организации будут взаимозависимыми.
• Если организация и лицо осуществляют полномочия ее единоличного исполнительного органа, то в этом тоже усматривается взаимозависимость.
• Если в организациях полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо, эти организации признаются взаимозависимыми.
• Если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 %, организации или физлица тоже признаются взаимозависимыми.
• Если одно физлицо подчиняется другому физлицу по должностному положению, то физлица признаются взаимозависимыми.
• Взаимозависимым признается физлицо, его супруг, родители, дети, братья, сестры и другие родственники.

Взаимозависимость по признанию, когда лица признают себя взаимозависимыми сами.

Взаимозависимость по суду. К такой категории относятся случаи, когда налоговый орган может через суд признать лица взаимозависимыми.

По данному вопросу ФНС России выпущен ряд писем.

Следует обратить внимание на Письмо от 29.12.2018 N ЕД-4-2/25984, в котором ФНС предупредила о намерении усилить контроль за схемами дробления бизнеса. Она напомнила о том, что налоговые преимущества в виде спецрежимов установлены только для малого бизнеса и направлены на то, чтобы для всех участников рынка были созданы равные конкурентные условия.

В Письме ФНС дано поручение внимательнее осуществлять «контрольно-аналитическую работу в отношении налогоплательщиков, которые создают видимость деятельности нескольких самостоятельных налогоплательщиков, прикрывающих деятельность одного налогоплательщика». Цель такой «теневой» деятельности, по мнению налоговиков, — получить или сохранить право на применение специального налогового режима и, соответственно, сэкономить на налогах.

Признаки дробления бизнеса приведены в Письме ФНС России от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@.

Критерии дробления бизнеса ФНС установила на основании анализа судебно-арбитражной практики: 

1. Дробление одного бизнеса (производственного процесса) происходит между несколькими лицами, применяющими специальные системы налогообложения (ЕНВД или УСН) вместо исчисления и уплаты НДС, налога на прибыль организаций и налога на имущество организаций основным участником, осуществляющим реальную деятельность.
2. Применение схемы дробления бизнеса оказало влияние на условия и экономические результаты деятельности всех участников данной схемы, в том числе на их налоговые обязательства, которые уменьшились или практически не изменились при расширении в целом всей хозяйственной деятельности.
3. Налогоплательщик, его участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление деятельностью схемы, являются выгодоприобретателями от использования схемы дробления бизнеса.
4. Участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности.
5. Создание участников схемы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала.
6. Несение расходов участниками схемы друг за друга.
7. Прямая или косвенная взаимозависимость (аффилированность) участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.).
8. Формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей.
9. Отсутствие у подконтрольных лиц, принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов.
10. Использование участниками схемы одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, сайта в сети «Интернет», адресов фактического местонахождения, помещений (офисов, складских и производственных баз и т.п.), банков, в которых открываются и обслуживаются расчетные счета, контрольно-кассовой техники, терминалов и т.п.
11. Единственным поставщиком или покупателем для одного участника схемы дробления бизнеса может являться другой её участник, либо поставщики и покупатели у всех участников схемы являются общими.
12. Фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами.
13. Единые для участников схемы службы, осуществляющие: ведение бухгалтерского учета, кадрового делопроизводства, подбор персонала, поиск и работу с поставщиками и покупателями, юридическое сопровождение, логистику и т.д.
14. Представление интересов по взаимоотношениям с государственными органами и иными контрагентами (не входящими в схему дробления бизнеса) осуществляется одними и теми же лицами.
15. Показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения.
16. Данные бухгалтерского учета налогоплательщика с учетом вновь созданных организаций могут указывать на снижение рентабельности производства и прибыли.
17. Распределение между участниками схемы поставщиков и покупателей, исходя из применяемой ими системы налогообложения.

Указанные выше признаки дробления могут быть установлены как в ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом, так и в ходе оперативно-розыскных сотрудниками подразделений УЭБ и ПК МВД России.

СПОСОБЫ ДОКАЗЫВАНИЯ ДРОБЛЕНИЯ БИЗНЕСА: 

• Осмотр офиса;
• Допрос сотрудников,
• Допрос представителей контрагентов;
• Анализ базы 1С;
• Анализ движения денежных средств по расчетным счетам;
• Проверка кассовых книг и ККМ;
• Установление подчиненности должностных лиц;
• Выявление наличия складских помещений, транспорта;
• Проверка взаимозависимости юридических лиц;
• Установление конечного выгодоприобретателя.

ССЫЛКА НА СУДЕБНУЮ ПРАКТИКУ

Арбитражная практика по вопросу дробления бизнеса складывается неоднородно.

Имеются решения, в которых суд поддерживает налоговые органы (Постановление АС УО от 21.06.2016 по делу № А76-21239/2014 (Определением ВС РФ от 24.10.2016 № 309-КГ16-13438 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ), Определение ВС РФ от 27.11.2015 № 306-КГ15-7673 по делу № А12-24270/2014 (Определением ВС РФ от 01.02.2016 № 674-ПЭК15 отказано в передаче надзорной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Президиума ВС РФ).

С другой стороны в ряде решений суды поддержали налогоплательщиков (постановления АС ЦО от 11.11.2015 № Ф10-3834/2015 по делу № А14-10472/2013 (Определением ВС РФ от 01.03.2016 № 310-КГ16-135 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ), АС УО от 27.10.2015 по делу № А47-12155/2014).

Поскольку суды далеки от единого мнения по данному вопросу, налоговые органы делают следующий вывод: исходя из проанализированной судебной практики, с целью исключения необоснованных выводов о применении схемы дробления бизнеса, необходимо обратить внимание на то, что вне зависимости от сферы предпринимательской деятельности проверяемого налогоплательщика (реализация товаров через магазины розничной сети, оказание услуг общественного питания, сдача помещений в аренду (субаренду), выполнение подрядных (субподрядных) работ, услуг и т. п.), при доказывании наличия схемы дробления бизнеса налоговым органам необходимо не только устанавливать обстоятельства ведения налогоплательщиком и связанными с ним субъектами одного и того же вида деятельности, но также выявлять обстоятельства отсутствия реального участия таких субъектов в деятельности осуществляемой самим налогоплательщиком, а также обстоятельства подконтрольности субъектов проверяемому налогоплательщику, что исключает наличие у формальных участников самостоятельных доходов по сделкам (Письмо ФНС России № СА-4-7/15895@). 

• Особое внимание следует обратить на Определение КС РФ № 1440-О от 04.07.2017 года.

Обстоятельства дела.

Налоговый орган по итогам налоговой проверки ООО пришел к выводу о том, что общество в результате искусственного дробления бизнеса (путем создания группы взаимозависимых организаций и индивидуальных предпринимателей) получило необоснованную налоговую выгоду, выразившуюся в уменьшении базы по налогу на прибыль организаций и НДС за счет использования налогоплательщиками, входящими с ним в группу, специальных налоговых режимов.

Все арбитражные суды, включая ВС РФ, отказали налогоплательщику в признании решения налогового органа незаконным. Суды сочли доказанными взаимозависимость и аффилированность общества и его контрагентов, в том числе исходя из наличия у них общего трудового ресурса, использования товарного знака ООО, его складского помещения, из фактической организации работы магазинов, из отсутствия ведения раздельного учета фактически полученных доходов, и пришли к выводу об убыточности хозяйственной деятельности общества, имитации хозяйственной деятельности, а также о том, что налоговым органом была доказана направленность действий общества на получение из бюджета необоснованной налоговой выгоды и правильно определены подлежащие уплате суммы налогов на основании имеющейся в его распоряжении информации о налогоплательщике.

Налогоплательщик обратился в Конституционный суд: он утверждал, что и ООО, и его контрагентами размер налогового обязательства был определен в соответствии с действующим налоговым законодательством, а налоги в полном объеме поступили в бюджет. Бизнес структурирован рационально (ООО занималось оптовыми поставками инструментов, его контрагенты — розничной продажей, арендой помещений и т. д.), распределение обязанностей было официально оформлено соглашением о координации деятельности, и все контрагенты фактически осуществляли соответствующую деятельность, а отношения по передаче товара и перечислению денежных средств носили реальный характер.

Требование налогоплательщика в Конституционном суде сводилось к признанию отдельных норм НК РФ, позволяющих налоговым органам включать в базу по НДС и по налогу на прибыль организаций денежные средства, полученные не организацией-налогоплательщиком, а ее контрагентами, не соответствующими Конституции РФ.

Решение Конституционного суда.

Как и следовало ожидать, КС РФ отказал налогоплательщику, решение окончательное и обжалованию не подлежит.

Для устранения выявленных рисков привлечение к налоговой ответственности мы рекомендуем избегать незаконного дробления бизнеса и соблюдать

ОСНОВНЫЕ ПРИНЦИПЫ, НЕОБХОДИМЫЕ ДЛЯ ИСКЛЮЧЕНИЯ ОБВИНЕНИЙ В ДРОБЛЕНИИ БИЗНЕСА:

1. Реальность и самостоятельность деятельности налогоплательщиков

Параметры деятельности, которые доказывают самостоятельность: 

• Разный штат сотрудников;
• Фактическая независимая рассадка сотрудников;
• Разные сферы деятельности в зависимости от конкретной тематики бизнеса и разделение бизнес-процессов по компаниям;
• Разные юридические и фактические адреса, номера телефонов, IP-адреса, сайты, визитки, доменные наименования в электронной почте;
• Наличие имущества и активов у каждой компании;
• Отдельные расчетные счета, открытые, желательно, в разных банках;
• Самостоятельная оплата электроэнергии, аренды, услуг охраны, телефонии, интернет, почтовые расходы, зарплату сотрудникам;
• Каждая из компаний должна сама себя обеспечивать необходимыми товарно-материальными ценностями (канцтовары);
• Самостоятельное принятие финансовых и управленческих решений;
• Избегать подконтрольности (гендир, учредитель, главный бухгалтер не должны быть аффилированы, состоять в штате иных компаний);
• Разделение клиентов/покупателей;
• Наличие у каждой компании самостоятельного сервера или облачного хранилища, самостоятельной программы 1С и управленческого учёта.

2. Деловая цель существования и создания новых организаций и ИП  

• Иной состав акционеров (включение иного акционера, обоснованность вхождения нового акционера);
• Снижение рисков бизнеса (диверсификация гражданско-правовой ответственности, снижение риска отзыва лицензии в результате деятельности одного из обособленных подразделений);
• Повышение эффективности управления (выделение отдельных бизнес-процессов в самостоятельную компанию);
• Развитие бизнеса в других регионах.

3. Рыночные условия сделок между взаимозависимыми лицами